2008年12月18日,由国际劳工组织北京局和全国妇联妇女研究所联合举办的“《女职工劳动保护条例》(修订草案)讨论会”在北京召开。来自国务院法制办公室、国务院妇女儿童工作委员会办公室的政府官员,国际劳工组织及三方机制的人力资源和社会保障部、全国总工会和中国企业联合会的代表,还有来自卫生部中国疾病预防控制中心职业卫生与中毒控制所、北京大学、中国人民大学、中国劳动关系学院、北京预防医学会的专家学者以及全国妇联相关部门的同志等六十余人出席了会议。国际劳工组织北京局康妮局长和全国妇联妇女研究所所长谭琳教授,国际劳工组织性别平等局原局长、中国就业促进会副会长张幼云女士出席会议并致辞。
此次研讨会是在纪念国际劳工组织成立90周年、国际劳工组织性别平等行动计划实施10周年之际召开的,是国际劳工组织在全球发动的关于就业与性别平等运动的主题活动之一。此次研讨会也是在中国的《女职工劳动保护条例》(以下简称《条例》)(修订草案)的修改之时召开的,对《条例》的修改具有一定的积极意义。
在本次研讨会上,国外专家探讨了国际视野下的女职工劳动保护原则,国内专家和政府官员讨论和介绍了《条例》修改的中国背景、修法原则、成果和争论,并共同就实现性别平等的策略、女职工劳动保护政策以及《条例》的进一步修订进行了具体而热烈的讨论。
一、国际视野下的女职工劳动保护
在本次研讨会上,张幼云女士介绍了国际劳工组织性别平等局十年来在推动性别平等方面的进展和努力,国际劳工组织亚太地区局高级性别专家娜琳女士和劳工标准及劳动法专家德梅尔先生结合国际劳工公约和国际劳工标准介绍了国际视野下的女职工劳动保护的最新理念,为《条例》的修订提供了国际视角和框架。
1 将女职工劳动保护放到发展模式的高度来考虑
张幼云女士结合国际劳工组织的经验,认为女职工劳动保护和性别平等应放在一个国家的发展模式的高度来考虑。她指出,国际劳工组织一直致力于维护男性工人和女性工人的权益,将经济全球化的过程视为社会进步全球化的进程。因此,它将性别平等作为发展模式的核心来谈,作为应对全球化挑战的策略高度来谈,并制定了非常明确的战略目标和工具。因此,我们应该认识到,推动《条例》的修改和其他社会性别问题一样,不是简单的技术修改问题,不是个别组织领域的专利问题,而是一个涉及到发展模式的问题,跟我们现在面对的经济全球化、市场化紧密联系,也是国内推动的科学发展观的应有之义。
2 国际劳工标准下的女职工劳动保护和性别平等
德梅尔先生认为,保护性法律是机会和待遇均等原则的一种例外情况,是暂行措施。保护的结果应该是性别的平等、社会的平等。尽管女性由于生殖的生理特点需要更多的保护,但劳动保护不应仅对女性,而是应注意到两性的职业场所健康和安全面对不同的挑战和需求,使男女两性都从科学和医学的角度得到保护,不受某些有害因素的危害,比如高污染环境下的作业、井下作业不仅不利于女性健康和安全,也不利于男性的健康和安全,因此,要保护男女两性的健康和安全,致力于改善劳动条件。但是,同时也要避免过度保护。现实中,对女性的过度保护以及将这种保护的责任全部转嫁到企业身上,可能导致女性就业机会的丧失。而当男性/女性无法保护自己因而其生活质量受到挑战时,保护永远不是首选的干预手段。娜琳女士认为,政府应该为所有公民和工人提供基本的医疗服务,提供生育保护并为有家庭责任的男女工人提供各种帮助,以减轻企业负担,避免女性在劳动力市场中面临更严重的性别歧视。
二、中国社会转型期的女职工劳动保护
全国妇联妇女研究所副所长刘伯红研究员介绍了中国社会转型期的女职工劳动保护。她认为,中国社会主义市场经济体制的逐步确立以及全球化的挑战,给新时期劳动者权利的实现和女职工的劳动保护带来新的挑战。
计划经济时代,为育儿和家庭照顾提供的公共服务和社会福利,实际上由政府承担。市场经济改革后,政府无形中从公共服务中撤退出来,提供职业安全保护和卫生的责任转到了企业,原有的保护性的干预措施造成用人单位排斥女性,这在一定程度上导致了女性在劳动力市场上遭遇歧视,甚至是要求保护的内容越多,女工就业的机会越少,就业越困难。不过,她也指出,在理论上存在保护过度的同时,实际上还存在一些用人单位对女职工劳动保护不足,侵害女职工合法权益的现象。
对此,刘伯红提出了一些有针对性的政策建议:一是政府应更多地承担起促进有家庭责任的男女职工就业平等和女职工劳动保护的责任;二是坚持社会性别平等的方向,逐渐消除传统角色定型;三是继续鼓励有条件的企业为有家庭责任的男女职工提供生育保障和家庭照顾的设施;四是建议政府建立和健全女职工生育保险法律规定,使之更为符合科学发展观和中国社会转型的复杂要求。
三、对《条例》修改的意见和建议
《女职工劳动保护规定》(以下简称《规定》)自1988年颁布以来,为保护妇女权益和女职工劳动保护起了重要作用。但是,在中国社会转型期和全球化的背景下,原有《规定》中确立的原则和适用性受到挑战,这就为进一步修订提出了要求。《条例》(修订草案)是经过反复讨论,在其适用范围、女职工劳动保护标准、生育保险待遇、女职工劳动合同、法律责任等方面作出了重要修改,以进一步保障女职工平等的就业权利、生育保障权利、健康权利和法律权利等提出了建设性意见。本次研讨会就是对现有修订草案的讨论。
研讨会上,人力资源和社会保障部的代表和全国总工会的代表介绍了修订的基本原则和进度;专家们针对促进性别平等、保护女职工劳动权益提出了或宽泛或具体的建议,并对《条例》(修订草案)提出了具体而有针对性的意见和建议。主要有以下几点:
1 关于《条例》修改的原则
一是要体现立法的前瞻性与现实性的结合、国际形势和国际理念与中国国情的结合。既要参照国际公约和劳工标准,立一个具有前瞻性、突破性也比较到位的法律,又要充分考虑中国具体国情,在中国法律的框架下进行。二是两性平等权利和女性特殊权利的结合。既要考虑女性特殊的生理需求,又不应用过度的“照顾”措施限制她们的就业和发展。三是要注意在人权框架下进行修改,如原《条例》第23条中关于计划外生育子女的女职工的劳动权益保护方面的规定从如今的认识框架来看,有侵犯人权之嫌。
2 关于《条例》修改的依据
一是调研依据,包括各种立法资料的收集、整理、说明,如事实依据或科技依据。二是国际公约的依据,应考虑我们的修改意见是否符合国际公约的基本理念、基本要求。三是与国内现有法律的衔接问 题。《女职工劳动保护条例》是国务院的行政法规,既要和相关的法律法规如《中华人民共和国妇女权益保障法》等基本法相衔接,又要和一些新颁布和新修订的法律法规的基本精神相一致,不能违背和抵触。
3 具体的修改建议
关于适用范围,应考虑到自1988年《规定》颁布以来中国劳动力市场发生的深刻变化,如非正规就业的扩大,同时参考国际公约,尽力囊括在任何公共或私人领域的妇女,以及非工业和农业岗位的妇女。因此,建议对“女职工”一词进行科学定义,并将本条例的调整范围扩大至全体女职工,以增加该《条例》的适用范围。
关于公平就业。应强调促进社会性别平等公平就业,建议将促进就业公平写进总旨。同时应规定具体的惩罚措施和标准,举证责任的负担等规定,否则,《条例》就没有可操作性。另外,建议新修改的《条例》中增加消除隐性歧视的内容。
关于保护程度。目前,中国在女职工劳动保护中存在着两种倾向:一种是保护不足,特别是对非正规行业和农业岗位的妇女,有关条例没有覆盖到这些人群;另一种是“保护”过度,主要是有关劳动禁忌条件实际上限制了女工的就业。因此,建议在修改条例过程中,对原有禁忌的规定进行研究,相应地缩小女职工禁忌劳动范围,将重点放在督促企业为男女职工创造良好的工作条件上,而不是单单用禁忌限制妇女就业机会。同时,在禁忌条件的设定中,需参考有关国际公约的规定及其发展。如禁止女性从事夜间工作和井下工作的规定已经过时,女性经期的限制也已过时。
关于生育保护。生育保护是女职工劳动保护的一项重要内容。专家们就有关孕产假的规定、防止孕产假后企业间接侵害妇女劳动权益的原则、工作场所哺乳设施的设立以及女职工妇科疾病及乳腺检查的全民化问题等内容进行讨论,提出了一些有针对性的具体的建议。
应增加的内容:一是增加有关反对工作场所性骚扰的条款,并规定用人单位的责任;二是应强化对劳务派遣工中的女性的保护规定,以解决突出的现实问题;三是应增加有关法律适用时间段的规定,强调法律的阶段性,以适应科技、经济社会发展的情况。
此外,专家们还就《条例》的可操作性和集体协商问题进行了讨论。认为应强调将维护女职工权益纳入到工人与用人单位集体协商的主流,而不是单独地就女职工劳动保护开展孤立的、专项的集体协商。同时,现有的条款中具体的措施和法律责任部分,规定得还不够详细,不具有操作性,应加以强化。
四、《条例》修订中存在的争议
对一些原则性和具体的条款,修订中还存在一些分歧和争议,主要包括:一是如何在女性的就业保障和促进其就业权之间的平衡,避免在加大保护的同时,起到反而限制其就业的后果;二是如果将关于劳务派遣工的规定纳入到《条例》中,如何体现派遣单位和用人代表对女职工承担责任的问题?是否应专门设置条款?三是关于女职工产假期间的工资问题。一个争议焦点是对于没有参加生育保险的企业、用人单位,如何支付女职工产假工资?是按女职工原来的基本工资支付,还是按女职工产假前12个月的平均工资支付?四是关于女职工每1~2年做妇科疾病和乳腺疾病检查的问题,争论的焦点是费用由谁来承担?
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