工伤保险相关法律问题探讨
发表日期：2011-05-03 20:08:35 来源：互联网; 点击次数：
一、工伤的界定
1、工伤的概念
工伤，即劳动者在进行工作或与工作相关的活动时发生的人身伤害。在我国，界定为工伤的主要目的，是确定受伤害劳动者是否有权从社会劳动保障部门或者企业（含个体户）获得赔偿。离开工伤保险或企业谈论工伤无实际意义。
2、工伤的主体。
按照工伤保险条例的规定，工伤的主体必须是企业的员工、个体工商户的雇工，国家机关、事业单位、农村承包户的人员发生伤亡，虽然单位或雇主均需承担相应责任，一般不适用《工伤保险条例》。
对此，应注意两点，一是劳动者（员工或雇工）必须与单位存在合法的劳动关系，才可以认定为工伤。这种劳动关系表现在合法有效的书面劳动合同或事实上的劳动支出和劳动报酬，相应地，它要求单位必须是依法成立和经营且拥有招聘员工的资质，如没有营业执照或开办资质，其与劳动者签订的合同自然无效，同样，如果参加劳动者尚不足16周岁或其他不适宜劳动情形，双方之间也不可能存在合法劳动关系，发生伤亡的，只能按照一般劳动纠纷程序或人身损害赔偿处理，不存在工伤鉴定的问题。 二是劳动关系的成立，并不限于签订正式的劳动合同，与工作时间的长短也无必然联系，在试用期内或者刚刚开始工作造成伤亡的劳动者仍有权主张工伤。
3、工伤的范围
职工有下列情形之一的，可认定为工伤：
（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（4）患职业病的；（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（6）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（7）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（8）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（9）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的；（10）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 职工有下列情形之一的，不得认定为工伤：（1）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（2）醉酒导致伤亡的；（3）自残或者自杀的。
4、实践中问题。
1)有劳动者在工作时间受到暴力伤害，但伤害的起因是私人恩怨，那么是否认定为工伤呢？我认为，如果恩怨的产生是由于受伤员工履行工作职责得罪肇事者，则应认定为工伤；如果与履行工作职责无关，则不能，受伤者可以人身损害追究肇事者民事责任，单位在保安措施方面存在过错的，可根据过错承担责任。肇事者触犯刑律的，应追究故意伤害罪、聚众扰乱社会秩序罪等。
2)劳动者正在与单位解除劳动关系过程中发生伤亡事故，是否认定工伤？我认为只要合同尚未解除或终止并符合前述条件的，仍可以认定为工伤。
3)职工在上下班途中，受到非机动车辆而不是机动车辆伤害，是否认定为工伤？我认为，应当认定。因为工伤强调的应当是与工作的关联性，而不是致伤的人员或器物，否则有违民法合理公平原则。
4）职工在上班时间发病但没有死亡，是否可以认定为工伤？我认为，根据《工伤保险条例》，如果不是职业病一般不能认定为工伤。如果企业违反劳动法律法规或劳动保护措施不力，致使职工劳动强度增加、危险程度增高而致病的，应承担人身损害赔偿责任，但不以工伤论处。劳动部办公厅1994.06.03 《关于在工作时间发病不作工伤处理的复函》就工作时高血压病发作问题答复；“目前，我国仅将月经期女职工的高处作业列为禁忌工种。高血压病为一种常见病，发病原因及发病时间很难确定，现行政策也没有按工伤处理的规定。我们认为，即使在工作现场、工作时间内发病，也不应作工伤处理，而应按因病或非因工负伤处理”。
5)对交通事故承担主要、次要、同等责任对工伤认定的影响。
有人认为，认定是否是工伤本身与交通事故中所负责任的大小没有关系。理由是根据《企业职工工伤保险事故处理办法》，上下班途中发生交通事故的员工在不负责任或负次要责任属于工伤，负主要责任、同等责任或全部责任时不属工伤。而现行《工伤保险条例》删除了此条款，这是对工伤认定范围的扩大，即员工负主要责任、同等或全部责任时，仍可以被认定为工伤，因此承担责任的大小只是与损失赔偿数额有关，并不能决定伤亡性质是否属于工伤。
这种观点有其合理性，但应考虑的是责任的大小反映情节的轻重，之所以承担责任的原因又各不相同，必须同时考虑责任人的行为是否违反《治安管理处罚条例》、是否符合最高人民法院２０００年１１月１０日《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的犯罪条件，如酒后驾车或无照驾车致人重伤且负全部或主要责任的，就构成了犯罪，根据工伤保险条例的规定不能认定工伤，而虽然无照或酒后驾车致一人重伤，但负次要、同等责任的，则不构成犯罪，从而可认定为工伤。
还有人认为，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》规定："违反本条例规定的行为，依照道路交通安全法和本条例的规定处罚。"这样，违反交通管理的行为已不再依据治安管理处罚条例进行处罚，因此治安管理处罚条例中有关违反交通管理行为的规定已经失效，再把违反交通管理行为作为违反治安管理行为已经没有法律依据。这种理解同样有其合理性，但仍必须结合治安管理处罚条例和最高法院解释来确定是否构成工伤，否则也可能出现以偏概全的问题。
二、工伤的赔偿
工伤赔偿的项目有工伤治疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、康复性治疗费、辅助器具费、治疗期工资、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等项目。不同等级的工伤享有的项目及数额各不相同。
其中由单位支付的包括：住院伙食补助费、交通食宿费、停工留薪期内工资、停工留薪期内生活护理费、（伤残等级为五六级且用人单位难以安排工作时）伤残津贴、（伤残等级为五至十级，劳动合同解除时）一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
1、工伤治疗费
此款项金额依据医院出具的正式发票确定，超出工伤保险医疗目录的项目、药品、住院服务将获不到工伤保险待遇。厦门市规定，因第三人责任导致职工工伤的，第三人已经赔付的医疗费用，工伤保险基金不再重复支付。
2、住院伙食补助费
由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的７０％发给住院伙食补助费，所在单位未规定标准的，按市财政部门规定的国家机关工作人员因公出差伙食补助最低标准执行。
3、转院交通食宿费
工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。 所在单位未规定标准的，按市财政部门规定的国家机关工作人员因公出差交通、食宿费等差旅费最低标准执行。
4、康复性治疗费。同工伤治疗费
5、 辅助器具费
经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装辅助器具的，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。 辅助器具应采用国内的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型部分的差额，由个人自付。
6、治疗期工资
工伤员工在治疗期内工资待遇不变。
7、生活护理费
厦门市规定，停工留薪期护理人数及护理期间由医疗机构确认，护理人员每人每日护理费按不低于全市上年度职工月平均工资除以21日后的50%计发，并由所在单位直接支付给工伤职工。所在单位派员护理的除外。 鉴定后需护理的，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的５０％、４０％或者３０％。 厦门市规定，按此每月标准乘12个月为基数，按15年一次性计发生活护理费。（适用于1-4级工伤）
8.一次性伤残补助金
工伤的伤残等级的鉴定标准，是依据劳动部１９９６年３月１４日发布、１９９６年１０月１日施行的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准〉。在确定具体致残程度后，按照工伤保险规定获得赔偿：一级伤残为２４个月的本人工资，二级伤残为２２个月的本人工资，三级伤残为２０个月的本人工资，四级伤残为１８个月的本人工资；五级伤残为１６个月的本人工资，六级伤残为１４个月的本人工资；七至十级伤残分别为12、10、8、6个月的本人工资。（适用于1-10级工伤）
9. 伤残津贴
一级伤残为本人工资的９０％，二级伤残为本人工资的８５％，三级伤残为本人工资的８０％，四级伤残为本人工资的７５％。五级伤残为本人工资的７０％，六级伤残为本人工资的６０％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。（适用于1-6级工伤）
10. 一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金
五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合并计算。其标准按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差和统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：五级，每满一年发给1.4个月；六级，每满一年发给1.2个月；七级，每满一年发给0.8个月；八级，每满一年发给0.6个月；九级，每满一年发给0.4个月；十级，每满一年发给0.3个月。不满一年的按一年计算。
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