一、案件情况<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />
张某，系中国嘉陵集团公司七分厂职工，1997年9月15日在工作中右手拇指受伤，当年先后到重庆中医骨科医院、重庆市嘉陵医院就诊，诊断分别为腱鞘炎、软组织挫伤，当年，该单位未对张某进行工伤性质认定申请，1998年2月，因其工伤待遇向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，该委员会委托重庆市沙坪坝区劳动鉴定委员会进行鉴定，该鉴定委员会于当年3月6日作出结论为：右手拇指伤不符合《职工工伤与职业病残程度鉴定》规定的工伤致残等级；1998年8月21日，张某依据所在厂出具的新的《因工负伤门诊就医证明》到嘉陵医院就诊，诊断为：右手侧拇指近节指骨头骨折。1999年1月，张某向重庆市劳动鉴定委员会申请重新鉴定，该鉴定委员会于1999年3月以渝劳鉴（1999）1号作出鉴定结论是：根据目前伤情的诊断，不符合工伤等级标准，原鉴定正确。但该鉴定表中没有记载以前的诊断情况。同年4月，张某又通过元炳律师事务所到重庆法医验伤所进行鉴定，结论为张某的骨折成立，属九级伤残。此后，张某多次向有关部门反映工伤评残、工资待遇等问题。2001年10月，张某所在单位变更为重庆九方铸造公司，张某又于2004年6月30日，重庆九方铸造公司于2004年7月，分别书面申请对张某进行工伤性质认定，重庆市沙坪坝区劳动和社会保障局同年8月作出沙劳社伤险认决字（2004）269号《工伤认定决定书》,认定，张某右手拇指受伤为工伤。张某认为该决定未将其拇指骨折认定为工伤，对该决定不服申请复议，重庆市劳动和社会保障局2004年10月作出《行政复议决定书》,维持原工伤认定，对张某提出将右手拇指骨折认定为工伤的要求，该复议决定认定其证据不足，不予认定。张某仍不服，向沙坪坝区人民法院提起行政诉讼，沙坪坝区法院在判决书中虽然存在将1996年10月1日起试行的《企业职工工伤保险试行办法》错误认定为从1997年10月1日试行的瑕疵，但其结论仍认定沙坪坝区社保局受理并认定张某右手拇指为工伤的行政行为正确，维持了沙坪坝区劳动和社会保障局对此的工伤认定，驳回了张某要求将其右手拇指骨折认定为工伤的请求。张某仍不服提出上诉，重庆市第一中级人民法院二审判决维持原判决，张某还不服向该院申诉，该院复查后又驳回其申诉，张某又向重庆市人民检察院第一分院申诉，该分院转我院办理。我院进行了认真审查，并请我院法医审查了相关诊断，查看了张某右手拇指的现状，我院法医认同市劳动鉴定委员会的鉴定结论。由此,我院向上级检察院建议对该案不予立案，得到上级批准。
二、评析意见
我院认为本案争议的焦点为：劳动和社会保障局只认定张某右手拇指为工伤而未确定伤残等级，是否合法、正确；如何看待重庆市市劳动鉴定委员会与重庆法医验伤所的鉴定结论；法院在判决书中的瑕疵及张某在申诉中提出的判决采信证据错误的问题是否能成为检察机关抗诉的理由三个方面。对此，我院的观点如下：
1、行政诉讼要完成的任务就是审查行政机关的行政行为是否合法地履行了法定职责。结合本案就是审查涉案的二级劳动和社会保障局认定的事实、适用的法律是否正确、履行的职责是否合符法律、法规规定。我院审查全案后认为：二级劳动和社会保障局认定张某右手拇指伤为工伤，符合事实，符合《工伤保险条例》之规定，故认定正确。张某要求将其右手拇指骨折认定为工伤，其实质是要求认定为九级伤残，但无论是《企业职工工伤保险试行办法》还是《工伤保险条例》均规定对工伤性质的认定是劳动行政部门的职责，工伤评残是各级劳动鉴定委员会的责任，即工伤评残是在工伤认定之后，由当事人申请各级劳动鉴定委员会确定其伤残等级，（详见《工伤保险条例》第4章）。因此，重庆的劳动和社会保障部门只对张某右手大拇指的受伤进行工伤性质认定而未对其伤残等级评定符合法规规定。二级人民法院对劳动和社会保障局的此行政行为的合法性进行审查后，认定其合法，判决维持其行政行为也是正确的。
2、对于案中出现的二份结论不同的鉴定书问题，我院认为：根据上述的《工伤保险条例》规定，伤残等级鉴定不影响劳动和社会保障局对张某工伤性质认定这一行政行为，只影响市劳动鉴定委员会对张某工伤的伤残等级鉴定，现行法律、法规没有规定工伤等级鉴定的争议属于行政诉讼审理的范围，故二份鉴定书的问题本不应在本案中审查讨论。但鉴于张某以重庆法医验伤所的鉴定结论作为主要的抗辩依据之一，我院也对此提出如下看法：第一，无论是《企业职工工伤保险试行办法》还是《工伤保险条例》均规定由劳动鉴定委员会对工伤伤残等级进行鉴定，《工伤保险条例》第26条则规定“省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”这是国家法规对工伤伤残鉴定所作的专门规定，据此，我院认为：1999年重庆市劳动鉴定委员会的复查鉴定符合法规规定，故非由法定部门、经法定程序，不能推翻其鉴定。重庆市劳动鉴定委员会对张某伤残鉴定时，存在未将张某以前的诊断写入鉴定表中的瑕疵，但它明确表示是依据鉴定时张某的伤情作出的结论，而非以前的医院诊断，故我院认为此瑕疵不足以否定其结论。第二、国家司法局2000年颁行的《司法鉴定执业分类规定》中虽规定司法鉴定机构可以对职工工伤病残程度进行评定，但该规定与上述的二个法规比较，后则更具有特别法的性质，根据《立法法》的相关规定，特别法的效力高于普通法，故后则的效力其效力应高于前者。因此，用重庆市法医验伤所对张某的鉴定结论来否定重庆市劳动鉴定委员会的结论法律依据不足。
3、对于张某在申诉中提出的法院在审判和判决书的问题，我院审查全案后认为：法院判决书确实存在将《企业职工工伤保险试行办法》的开始试行日期错误认定为1997年10月1日（该《办法》规定从1996年10月1日试行）的瑕疵，但我院认为：该判决在结论中认定劳动和社会保障局受理和作出张某拇指受伤为工伤的行政行为正确，此认定符合《企业职工工伤保险试行办法》及《工伤保险条例》的规定，根据最高人民检察院关于抗诉条件的相关规定，对此类瑕疵不应提出抗诉，只能提出不引起再审程序的工作建议；对于张某在申诉中提出的法院在证据采信方面的问题，我院认为：检察院提出抗诉的条件之一必须是法院判决认定的主要证据错误。法院认定此案的主要证据，张某因工作受伤的相关证据没有错误，判决的结论也如前所述符合相关的法规规定，而张某所说法院错误采信的证据是关于伤残等级方面的证据，不是认定本案事实即工伤性质方面的证据，如前所述，伤残等级不是本案审查讨论的范围，故对此的证据采信问题，不能成为检察机关提起抗诉的理由。
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