〖案情介绍〗
2005年12月，刘某以挂靠某建筑公司单位的名义承揽了某市玫瑰园小区的建筑施工工程。刘某雇佣王某为塔吊司机。一天，在施工中王某因小事与吊车下面另外一个施工人员发生口角，在准备下来殴打另一个施工人员的过程中，不慎掉下吊车致伤残。
王某的直系亲属向区社会劳动保障局提出来工伤认定申请，认为王某是在工作其间受到的伤害，要求认定为工伤。社会劳动保障局认为，王某虽然是刘某雇佣，但刘某不具备用工主体资格，被挂靠单位某建筑公司属于事实上的用人单位，王某和某建筑公司存在事实劳动关系。王某在工作时间，工作场所，因工作原因受伤，属于工伤。遂下达了《工伤认定书》，并告知当事人“ 如对本工伤认定不服，可在接到工伤认定之日起15日内向区人民政府或市劳动和社会保障局提出行政复议，或依法向人民法院提起行政诉讼 ”。
建筑公司接到认定书后，认为自己和王某之间不存在劳动关系，于是在15日内向有管辖权的人民法院提起了行政诉讼，要求撤销《工伤认定书》。
〖意见分歧〗
法院受理后，如何裁判形成如下几种意见：
第一种意见认为，被告区劳动和社会保障局所作的认定书，有事实根据和法律依据，应予维持。
第二种意见认为，法院不应在实体上判决，首先应在程序上驳回原告的起诉。理由是：
国务院《工伤保险条例》第 五十三 条明确规定，“申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的”，“可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼”。
原告不服被告所作《工伤认定》，首先应申请行政复议， 对复议决定不服的，才可以依法提起行政诉讼 。本案原告未经复议，直接提起起诉，不符合上述规定，因此，法院应裁定驳回原告的起诉。
第三种意见认为，法院不应驳回原告的起诉。理由是：
劳动和社会保障部颁布的《工伤认定办法》第十九条规定：“ 职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。” 根据此规定，原告有选择复议或者诉讼的权利。
况且，被告在《工伤认定书》中也明确告知当事人“ 可在接到工伤认定之日起15日内向区人民政府或市劳动和社会保障局提出行政复议，或依法向人民法院提起行政诉讼。”
因此，原告直接起诉没有违法，法院应继续审理，不应在程序上驳回原告的起诉。
〖法理评析〗
笔者认为，依据我国现行法律的规定，行政复议是不服工伤认定诉讼的前置程序。
1、我国《行政诉讼法》第三十七条二款明确规定：“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”
2、《工伤保险条例》属于国务院颁布的法规，其五十三 条属于“法律、法规规定”的范围。
3、劳动和社会保障部《工伤认定办法》第十九条虽然规定“ 对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”， 但作为下位法的部门规章，因其内容和上述法律、法规抵触，应属无效。
劳动和社会保障部办公厅为此于二OO四年五月十八日专门下发了文件《关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函》（劳社厅函[2004]123号）指出“在适用《工伤认定办法》第十九条规定时，当事人对工伤认定结论不服的，应依照《工伤保险条例》第五十三条规定执行；当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，即这种情况下行政复议不是前置程序。 ”
因此，原告不服《工伤认定书》未经复议直接诉讼，是违反法律规定的。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释 》第四十四条一款的规定，对于“法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议”的诉讼，法院应“裁定驳回起诉”。
但本案的问题是，被告在《工伤认定书》中明确告知当事人“ 如对本工伤认定不服，可在接到工伤认定之日起15日内向区人民政府或市劳动和社会保障局提出行政复议，或依法向人民法院提起行政诉讼 ”。原告依其明示，在15日内选择了直接诉讼的途径，并无不当。
被告依法及时、准确告知当事人救济途径及程序是其法定义务。“告知”作为被告《工伤认定书》的一部分，其内容和法律明显抵触（如未告知复议前置程序；将60日的复议期限错误告知为15日），属于《行政诉讼法》第五十四条〈二〉项2目的“适用法律、法规错误的”。据此，法院应依据该条作出“撤销”判决。
综上，笔者认为对本案，法院既不能作出维持判决，也不应裁定驳回原告的起诉，而应作出撤销判决，并判令被告重新作出《工伤认定书》。
