浅议工伤行政复议中劳动关系的认定
发表日期：2011-05-03 20:00:21 来源：互联网; 点击次数：
劳动者与用人单位之间因享受工伤待遇问题引起的争议为工伤争议。自2004年1月1日国务院《工伤保险条例》实施以来，行政复议机关办理因不服工伤认定的行政复议案件数量增长迅速，该类案件已成为当前行政复议工作的一个重点。工伤认定行政复议案件不仅数量较多，而且多数案件案情较为复杂，尤其是相关法律规范的涵义不确切，容易产生歧义，使案件审查标准难以把握。同时，该类案件多涉及社会弱势群体，社会影响面较大。双方当事人之间存在劳动法意义上的劳动关系，是劳动者能够享受工伤待遇的前提条件。实践中，不少工伤争议的争议焦点就集中在双方当事人是否存在劳动关系（下文所称“劳动关系”，均是指劳动法意义上的劳动关系）这一问题上。因此为进一步做好工伤复议案件中劳动关系认定的审查工作，在对2005以来汝州市工伤认定行政复议案件系统分析的基础上，谈谈笔者一些粗浅看法：
一、关于劳动关系的认定问题
《工伤保险条例》第十八条笼统的规定了劳动者与用人单位存在的劳动关系（包括事实劳动关系），但从复议实践来看，由于现实生活中劳动关系的情形千差万别以及现有法律规定过于原则、不够具体明确，在工伤认定和案件审查过程中，劳动者、用人单位、劳动保障行政部门、复议机关对某伤亡事故情形是否属于工伤劳动关系的认定条件认识不一。不同的劳动保障行政部门对相类似的伤亡情况可能会作出截然相反的认定结果，甚至不同的复议机关对相类似的认定结果也可能会作出完全不同的审查结论。法律规定与实践的差异，案件承办人的自由心证，造成了当前工伤认定行政复议案件审查的标准不一，较难把握。
（一）劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系（相当于雇佣关系）是指，劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。两者的区别在于：一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系。二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点。三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。
可以举一个典型的案例加以说明：某服装企业有一排破旧的工棚需要拆除，即雇用了附近村子里的数名民工来拆，双方言明拆棚工具由民工自行准备，完工后由企业支付给民工报酬800元。在拆棚的过程中，民工李某从棚顶摔下致残，经劳动鉴定为伤残4级。李某向企业提出，要求享受因工致残的待遇。因企业认为与李某双方之间不存在劳动关系，拒绝了李某的要求。该案焦点问题就集中在企业与李某之间是劳动关系还是劳务关系。
关于这一问题，英国法院关于雇员与独立承包人的区别标准值得借鉴。雇员是受雇主雇佣的人，独立承包人则是自我雇佣的人。在19世纪，英国法院认为，如果某人不仅可以指使他人应该做什么而且可以命令应该怎么做时，前者便是雇主，后者便是雇员；但雇主委托独立承包人工作时，则无权过问其行事方式。这时的法院是用“控制标准”来区别雇员和独立承包人的。20世纪中叶，英国大法官丹宁（Lord Denning）提出了另一个标准，他认为，雇员所从事的工作是雇主业务的组成部分，而独立承包人的工作虽然也是为该业务做的，但只不过是其附属部分。这个标准在法律上被称为“组织标准”。例如，医院如没有护士便不能称为医院，因此护士是医院的组成部分；而出租车司机相对于乘客而言则只能是独立承包人。“组织标准”存在的问题是对何为“组成部分”很难有一个明确的可操作的定义，因此仅以该标准仍很难进行正确判断。目前，英国法院的做法已不仅仅限于上述两个标准，而是考虑各个相关因素，包括控制和组织的因素，进行综合评判。
我们认为，在劳动关系和劳务关系的区别标准问题上，应重点把握两个方面：
其一，在理论上应采取综合评判的标准。综合评判，应着重考虑以下因素：一是控制因素。看双方当事人是否有隶属关系；二是组织因素。看劳动者一方所从事的工作是否属于另一方作为某一组织生存所必须的业务；三是工具因素。看劳动者一方从事工作所使用的生产工具的归属，如工具属劳动者，往往属劳务关系；四是工时因素。看劳动者一方是否有固定的工作时间，如劳动者的工作时间是固定的，往往属劳动关系；五是工资报酬因素。如报酬是按月或按周等支付给劳动者，往往是劳动关系；六是假期因素。如劳动者可以享受休假，往往为劳动关系；七是福利因素。如劳动者可以与其他职工一样享受单位福利，往往为劳动关系。
其二，在法律上应采取法律相关规定的标准。这里所谓的法律的相关规定，主要是指劳动法关于适用范围的有关规定。我国现行《劳动法》适用于企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照《劳动法》执行。尤其是新颁布的《中华人民共和国劳动合同法》对此更是作了详尽而明确的规定。可见，对于一般的民事雇用关系（如家庭雇用保姆）等，尚不属于劳动法调整。另外，如单位一方属于非法用人主体的（例如，未经依法登记而从事个体经营的人员），其与被雇用的劳动者之间的关系，也不属于劳动法。这两种情况中，如劳动者一方因工作原因造成伤残的，不能根据劳动法的规定进行工伤认定和享受工伤待遇。
关于上述拆工棚的案例，综合以上劳动关系的认定标准，我们认为，该服装企业与受伤民工李某之间不存在劳动法意义上的劳动关系，李某不能按照劳动法的规定享受因工致残的待遇，而应按照民事诉讼程序寻求法律救济。而对超过退休年龄的劳动者是否具有劳动关系主体资格问题，本人认为，《宪法》第四十二条规定了公民有劳动的权利和义务，《劳动法》第十五条只禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人（《劳动合同法（草案）》亦未对劳动者年龄作限制规定），因此，不应以超过退休年龄为由而否定劳动者的劳动关系主体资格。
（二）事实劳动关系是指，劳动者与用人单位之间没有订立书面的劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是，劳动者实际上已经为用人单位提供了劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位劳动纪律，获得了用人单位支付的劳动报酬，受到了用人单位的劳动保护等。
（三）在承包经营期间发生劳动争议的案件，应以劳动者是否与发包方或承包方存在劳动合同关系为依据来确定用人单位。如果劳动者与发包方和承包方之间均签订劳动合同，存在劳动合同关系的则应确定发包方与承包方为共同用人单位。如果劳动者只是与发包方签订劳动合同，而没有与承包方签订劳动合同的，则应确定发包方为用人单位；同时，由于承包方是实际用人单位和受益人，也应将其列为案件的当事人，即确定发包方与承包方为共同用人单位。如果劳动者只与承包方存在劳动关系的，则只确定承包方为用人单位，不应将发包方确定为用人单位。
建筑工程层层转包中发生工伤事故的，如果实际用人单位是合法用工主体，则列实际用工主体（包括包工负责人）为当事人。如果实际用人单位不具备合法用工主体资格的，则应列该实际用工主体与最近的上一层转包关系中具备合法用工主体资格的用人单位为共同当事人。
（四）委托合同与劳动合同的区别。劳动合同是在协议书中明确约定了合同期限、工作的内容、劳动条件、劳动报酬，特别是其中有关的负责业务、技术培训、指导工作和负责生产组织管理与业务监督、检查工作等内容，这与当事人约定受托人以委托人名义和费用在委托权限范围内办理委托事务的委托合同的特征有明显的区别。
（五）不属于劳动关系的情形
下列情形不属于劳动关系：（1）国家机关与公务员之间的关系；（2）比照实行公务员制度的事业组织和社会团体与其工作人员之间的关系；（3）农村集体经济组织与农民之间的关系，但农民作为乡镇企业职工的除外；（4）军队与现役军人之间的关系；（5）家庭保姆、临时帮工、家庭教师等与其雇主之间的关系。
二、工伤认定中劳动关系的调查取证
1、调查取证的主体。对于工伤认定证据的真实性、合法性、关联性以及能否支持工伤认定结论，复议机关可以参照行政诉讼证据规则的要求进行审查判断。行政复议机关亦可以根据《行政复议法》第二十二条的规定，主动对案件的事实进行调查，并作为判定劳动关系的依据。在当事人双方提供的工伤认定证据材料中，诸如伤亡事故报告书、疾病诊断证明、伤残鉴定、证人证言等材料，亦都可以作为工伤认定的事实证据。
2、证据不充分的两难。《行政复议法》要求具体行政行为必须认定事实清楚、证据确凿充分。作出工伤认定决定，应有充分的事实证据予以支持。但在实践中有一种特殊情况，由于客观工作条件或时间因素的限制，职工受伤的过程和原因经行政机关多方调查后仍无法证实，因工受伤和非因工受伤的可能都无法完全确定或排除，因而无论作何工伤认定结论都显得证据不够充分。对此，一种观点认为，法律要求具体行政行为必须有充分的证据支持，复议机关只需审查工伤认定结论是否事实清楚、证据确凿，如果主要证据不足，就应撤销并责令重作。但客观情况表明，无论怎样重作，都不可能作出证据充分的工伤认定。另一种观点认为，既然经调查后无法取得认定工伤的主要证据，即使缺乏认定其属非工伤的证据，也只能作出非工伤认<
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