【摘 要】 在介绍和分析《工伤保险条例》现有评论意见的基础上，从不同的视角分析《工伤保险条例》对《企业职工工伤保险试行办法》的关键修订点，笔者认为，尽管《工伤保险条例》对以往的工伤保险制度作出了一些重要的修正，但透过几处关键的改点，可以认为她是一部在一定程度上弱化了工伤劳动者权益保护的法规。
【关键词】 工伤保险；《工伤保险条例》；立法倾向；劳资关系；劳动者权益
0 引 言
当前围绕华为、沃尔玛等一些知名企业的“辞职门”或“裁员门”风波引发的《劳动合同法》是非功过的广泛争论，使该部法律在继立法阶段时的百家争鸣之后再次为世人所瞩目。争论的焦点在于如何看待其立法宗旨与可能出现的实际效果间的矛盾、立法是否能真正达到保护劳动者权益的目的这一问题上。笔者注意到，尽管就《劳动合同法》条款内容本身的妥当与否展开的学术争论十分尖锐激烈，但争论的双方都对已完成立法过程的该部新法的立法倾向有着共识，即《劳动合同法》是一部以向劳动者权益倾斜为初衷的法律。
笔者联想到如何定论我国《工伤保险条例》（以下简称《条例》）的立法倾向问题，她究竟是一部平等保护劳资双方合法权益的还是带有某种立法偏向的法规呢?如果是后者，是倾向于劳资双方中的哪一方呢?其实，从制度的性质来说，工伤保险应该是一个以用人单位为被保险者、旨在分散其由于工伤事故发生带来的赔偿风险并以此使工伤劳动者能够获得法定赔偿的制度。因而《条例》若出现向劳资关系中的非劳方倾斜的话，从理论上讲也是可以理解的（特别是考察《条例》出台时我国经济发展的阶段性特点后认识这一点非常重要），关键是与此同时劳动者，特别是工伤劳动者们的基本权益是否得到保障了。从已有的大量分析宣传上不难看出，该《条例》早已被定性为向弱势群体倾斜的、重在保护劳动者们权益的法规了。然而，笔者经过对比分析《条例》实施前后的工伤保险制度后却认为，尽管这部行政法规实施已近4年，但在对她的宣传上、在对其立法倾向的舆论导向上一直存在值得探讨的地方。
1 对《工伤保险条例》的先行评价
《工伤保险条例》是2003年4月由国务院发布、2004年1月1日起正式实施的。稍加留意的话就不难发现，针对该条例的分析评论从其出台之日起就没有停止过。其中包括：各级政府的宣传资料、学者论评、律师见解、工会或企业以及工伤保险业务机构或人员的观点等等。笔者为了说明对《条例》的关注点或表明自己与众不同的分析视点，首先将一些评论意见按两种不同的声音做概要整理。
1.1 倾斜于劳动者利益论及其根据
2003年4月《条例》公布以后，随着全国各地对《条例》的宣传活动的展开，“《工伤保险条例》的革新与突破”、“《工伤保险条例》的十大变化”、“《工伤保险条例》是保护工伤劳动者权益的重要立法”等很多分析论评应运而生，形成了《条例》是向劳动者利益倾斜的立法之主流导向。其依据大致包括以下几个方面：
第一，立法层次从劳动部到国务院的提升。将工伤保险制度的法律依据从部门规章上升到国家行政法规，因而产生的强制性增加效应使得更多的劳动者迅速成为工伤保险制度的受益者。因而，以《条例》发布为成果的2003年工伤保险制度改革被高度评价为我国工伤保险制度发展的里程碑，她标志着我国的工伤保险制度真正进入了法制化的轨道。
笔者不完全赞同上述评论，而是认为《试行办法》的出台才是我国工伤保险制度发展史上最具里程碑意义的事件，因为她意味着制度性质的根本变化和我国真正意义上的工伤保险制度的诞生（详见第2部分）。
第二，工伤保险制度的适用对象从《条例》实施前的“中华人民共和国境内的企业及其职工”扩大到“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工”，且“职工”不再是国家正式职工的专称，而是指所有与用人单位存在劳动关系的劳动者。这使得更多的劳动者具有了工伤保险制度所赋予的权力。
第三，工伤认定条件的缓和或松弛化倾向。依据《条例》中规定的7种“保险事故”和3种视同工伤的条件，在上下班交通事故的工伤认定、工作准备和收尾环节中事故伤害的工伤认定、工作场所突发疾病死亡的视同工伤确认等方面出现了有利于受害劳动者的认定条件的松缓。
第四，事实劳动关系证明亦被视为工伤认定的申请依据。
第五，减轻了工伤职工的举证负担，明确了企业申报工伤的法律义务和对工伤认定纠纷的举证责任，即“用人单位不认为是工伤的，用人单位应承担不构成工伤的举证责任”。
第六，改变了以前不甚明了的局面，明确规定未申报工伤期间的工伤赔偿由企业负责。
第七，明确了工伤职工发生劳动关系变更时工伤保险关系的处理办法。
第八，改变了以往没有伤残津贴最低标准规定的状况，明确了伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。
……
总之，该观点认为，上述种种有益于劳动者权益保护的重要修改表明《条例》是一部完全向劳动者利益倾斜的行政法规。笔者想顺便提及的是，一个非常重要的修改点没有引起太多的重视，那就是在企业与1～4级工伤伤残职工之间的劳动关系处理上发生的重要变化，即从企业与其解除劳动关系改为企业与其保留劳动关系。对工伤职工及其亲属而言这应该是一条意义重大的修改吧。
1.2 不利于劳动者利益论及其根据
在上述观点和依据被广为宣传的同时，“《工伤保险条例》有重大的立法缺陷”、“《我国工伤保险立法缺陷分析》”、“工伤认定难专家吁修不利保护劳动者的法律法规”等对《条例》的不同评价也出现了，并且多数与1.1节中各观点形成了鲜明的对立。
例如：
针对立法层次变化的高度评价提出的不同意见是，工伤保险制度的立法层次虽有提高，但仍不过是一个以条例形式出现的行政法规而已，还没有上升到应有的法律地位，应当尽早制定和颁布工伤保险法。
针对工伤保险制度的适用对象范围的扩大，认为虽然适用范围扩大到了各类企业的职工和个体工商户的雇工，但条例中仍然未对包括农民工、志愿服务人员以及在国家机关或事业单位工作的劳动者在内的人群的工伤赔偿保障问题进行规定，因而工伤保险制度的覆盖面还是相对过窄。
针对工伤认定条件的缓和或松弛化倾向有利于维护工伤劳动者权益的评价也存在着许多来自从事实际工作的人们的不同意见，他们认为《条例》第十四条规定的认定工伤的7种情形中有些规定过于原则、笼统，可操作性差，特别是对工作原因、工作场所、工作时间这3大认定要素没有相应的具体、细化的规定，受伤职工、用人单位以及劳动保障行政部门对此往往有不同的认识和理解，加大了工伤认定的不确定性和难度，已成为审理工伤认定案件中最难把握的、在某种程度上制约了工伤劳动者权益保护的关键问题。
针对新增的工伤认定的申请时限规定（即用人单位30天内，受害人一方或工会一年内提出），相对于积极正面的评价而言，批判性的意见来得更多也更尖锐。特别是包括律师在内的经办过大量工伤维权案的人们在网上发表意见认为，即使是一年也难以满足部分工伤职工的需要，因为涉及工伤维权的法律程序都较为漫长，每起维权案件的审结处理完毕所花费的平均时间都远不止1年，而是平均需要3～4年。至于近年来被各地逐步纳入工伤保险适用范围的农民工的工伤维权时间则更长。
据《中国经济时报》发表的文章介绍，按照现有法规，农民工若在工伤维权中走完所有的法律程序，一般案件大概需要3年9个月左右，最长的竞达6年7个月左右。为此，有人甚至得出一个劳动诉讼可能把一个工伤工人磨练成一个出色的劳工法律专家的结论。他们认为，一年的工伤认定时效规定实际已成为劳动者，特别是那些与企业有着劳动纠纷的劳动者维护自身合法权益的一大障碍。
针对《条例》“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”可视同为工伤。却将突发疾病丧失全部劳动能力的情况排除在工伤保险范围之外的规定，有人认为，这种扩大了工伤认定范围却严格了认定限制条件的修改是一种容易诱发劳资矛盾的规定，因为后者是否可被视同工伤，对于工伤职工及其家庭、对于用人单位而言是完全逆向的利益攸关的大事。
此外，关于伤残职工的工伤医疗待遇规定，亦存在着反对意见。如《条例》规定，5～6级伤残职工自愿与企业终止劳动合同的或7～10级伤残职工与企业劳动合同期满终止的或是自愿与企业解除劳动合同的职工，可以从企业领取一次性医疗补助金。之后即使工伤职工本人因为旧伤复发也不再享有工伤医疗待遇。而继续留在原单位的工伤职工却可以在工伤复发时再次享受工伤保险待遇。
……
可见，对很多条款的修改结果而言，都存在着赞誉与批判两种不同的态度，因而形成了对《条例》的不同评价。
2 《工伤保险条例》立法偏向的探讨
在上述意见对比或对立中，笔者虽然更倾向于赞同后者的立场，但却与其有不同的着眼点。
首先是如何看待《条例》的里程碑作用之评价的问题。笔者不完全赞同基于立法层次的提高而得出的这个结论，认为以国务院名义发布《工伤保险条例》固然标志着我国工伤保险立法层次的提高和强制性的增加，但不能否认由国情所决定的、建国以来数十年间推动我国各项事业得以发展的如下重要事实。那就是，以《某某试行办法》、《某某暂行条例》等形式出现的规章在我国为数众多，它们作为开展该项工作或事业的正式依据，在指导和推动这些工作或事业不断走向进步和成熟的进程中都发挥了极其重要的作用。同时也成为我国前进发展过程中有别于其他国家的鲜明特色之一。
建立于明确的劳动关系基础之上的工伤保险制度，作为一种真正的工伤损失赔偿制度而不是带有某种慰谢性质的制度在我国的正式登场应以劳动力市场初步形成、全员劳动合同制的普遍实施、国家-企业-职工3方关系发生了质的变革的20世纪90年代初期后出台的制度为界来划定。也就是说应该将《试行办法》的出台和实施视为里程碑式的事件。因为从建国初期颁布实施的《劳动保险条例》到1996年的《试行办法》，工伤保险从一种基于共为革命大家庭成员的同志般合作互助性质的国家-企业-职工3方关系的“待遇”制度演变成了基于劳-资关系或劳-使关系基础之上的、开始带有赔偿特质的“保险”制度，实现了制度性质的根本性转变。而2003年颁布的《条例》只是对《试行办法》的调整而已，并没有带来制度上的“质”的改变。
此外，笔者在认真对比、分析了《条例》对《试行办法》的修正内容之后认为，《条例》的立法倾向与偏重劳动者权益保护之结论之间存在着某种距离，从某种程度上讲它恰恰是一部有弱化工伤劳动者权益之嫌的行政法规。此结论的得出不仅与当时过分强调重视招资引资、效益优先、过分追求GDP的增长及其在地方政府绩效考核中的比重之社会经济的重要的发展特点相吻合，而且有着如下有力的根据：
第一，与《试行办法》相比，《条例》的最大改变首先在于其立法宗旨中去掉了与《劳动法》的重要关联表现。这一重要改变从《条例》和《试行办法》第一条的内容对照中就可以明显读到。因为《试行办法》第一条的原文是“为了保障劳动者在工作中遭受事故伤害和患职业病后获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利，分散工伤风险，促进工伤预防，根据《劳动法》，制定本办法。而《条例》第一条的原文则变为“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。
笔者欲提请留意的是“根据《劳动法》”这一重要立法文字表现的从有到无。因为“劳动法确定了劳动立法和劳动体制改革的市场化方向，将劳动者作为一个独立的社会利益主体和法律关系主体来对待，明确了保障劳动者权益的立法主旨，并提供了以劳动者权利保障为中心的法律体系框架，上述修改是否意味着这一以保护劳动者利益为根本宗旨、规范企业劳动关系的惟一的一部基本法的重要特征及其对工伤保险立法的指导作用没有得到应有的重视，形成了《条例》缺失立法依据的尴尬局面。对此，笔者也曾听到是因为《劳动法》存在着很多缺陷、已经难以作为立法依据之类的议论。但任何法律法规都不是绝对没有缺憾的，《劳动法》成立之时的背景决定了她的确存在着某些难以适应当今经济发展环境和劳动关系、用工条件等剧烈变化的问题，但作为调整劳动关系的基本法，特别是作为倾斜于劳动者利益的基本法，其法律特性和法律地位是不会改变的。工伤保险立法宗旨中有无与《劳动法》的关联表现，应该是一个值得关注的原则性问题。
第二，与《试行办法》相比，《条例》的另一个重大变化在于制度加入的强制性用语被弱化。之所以这样认为，是因为笔者对照了《条例》和《试行办法》第2条内容之后发现，对企业加入工伤保险制度的强制性与否的规定从“必须”改为了“应当”。即《试行办法》第4条“企业必须按照国家和当地人民政府的规定参加工伤保险，按时足额缴纳工伤保险费，按照本办法和当地人民政府规定的标准保障职工的工伤保险待遇”的规定内容，在《条例》的第2条中变为“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费”。这种弱化了强制性的立法文字的使用与《条例》偏向于保护劳动者权益的定论难以产生共鸣，它为企业不加人工伤保险制度提供了可乘之机。
值得一提的是，笔者曾经就此得到一种解释，即“应当”才是规范的立法用语，而“必须”则不在其列。可是，翻阅一下现行的法律法规就会发现使用了“必须”一词的比比皆是。当然，对笔者而言，有一个现象必须要给与合理的说明才行，那就是如何解释立法用语尽管从“必须”改为“应当”，为什么《条例》发布实施后，我国的工伤保险参保人数却有了大幅度增加?篇幅所限，笔者只概要归纳出自己的主要分析结论：
一是社会保险制度改革的大势所趋使得包括上海、天津、武汉等大城市在内的一直执行20世纪50年代的《劳动保险条例》而没有实施工伤保险制度的一些城市和地区从2004年以后陆续正式导人工伤保险制度，从而带来加入者数的增加；
二是缘于《条例》以外的强制性规定的效果。如政府制定发布的《安全生产许可证条例》和严禁要求企业捆绑式加入社会保险制度(“五险合一”)的通知等。前者将高危生产企业加入工伤保险制度作为取得安全生产许可证的必备条件之一，后者要求各地方允许矿山和建筑企业先只加入工伤保险制度。
第三，与《试行办法》相比，《条例》还有一个重要的缺失现象值得关注，那就是对职业伤害事故受害者的工伤保险赔偿与民事赔偿的关系规定。众所周知，《安全生产法》第48条和《职业病防治法》第52条中都有关于受害者除依法享有工伤社会保险外依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的有权向用人单位提出赔偿要求的规定。早于二法制定发布的《试行办法》中虽然规定的是按“补充赔偿”模式进行赔偿(如交通事故责任赔偿的费用可以冲抵工伤保险待遇的费用)，但毕竟明确了工伤保险赔偿与工伤民事赔偿的相互关系，而2003年制定的《条例》只是将这种补充赔偿模式的规定予以删除，却没有明确到底应如何处理两种赔偿之间的关系，在是否应建立针对工伤职工的双重赔偿机制上采取了不甚明了的回避式处理。然而，值得注意的是，紧接在《条例》之后发布的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年12月发布)则明确作出了有悖于《安全生产法》和《职业病防治法》的规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。同样是针对职业伤害赔偿进行规定，不同的法律法规之间却存在着不相统一的矛盾现象。这种缺乏立法一致性的问题会产生种种不良后果。毫无疑问，双赔模式是最有利于劳动者的。
笔者曾查阅过日本的司法判例，其中就有不少工伤职工在获得工伤保险赔偿之后又依法获得工伤保险赔付额度之外的工伤民事赔偿的案例记载，后者的数额有的可高达2～3亿日元。当然不能不考虑作为行政法规，《条例》是否具有制定涉及民事赔偿内容在内的法律内容的权限问题，但不加任何说明回避工伤民事赔偿与工伤保险赔偿的关系处理造成的后果就是相关机构或人员在处理涉及两种赔偿责任的问题时无所适从。
第四，以往的规定只给工伤职工而没有赋予企业以单方面解除劳动合同期满的7～10级工伤伤残职工劳动合同的权利，《条例》却使用人单位单方面解雇这部分工伤职工成为可能(见《试行办法》第24条第5款和《条例》第35条第2款)，这也有悖于劳动者权益倾斜论。
第五，工伤保险待遇的一些修改效果可以理解为意在减少用人单位方面的负担。如：一般情况下，工伤医疗的停工留薪期从2年缩短为1年，使得“在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”变为由工伤保险基金按职工工资比例支付伤残津贴的时间提前了一半；服刑人员的工伤保险待遇从可以享受改为不能享受；工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇等。
第六，工伤认定申请时效规定的从无到有，也应是特别关注的内容之一，因为它对劳动者带来的不利影响是更为明显的。
至于工伤认定难及工伤认定申请的时效规定过短的问题，笔者除了有感于受伤害职工或其遗属“讼累”的严酷现实以外，还联想到日本的工伤保险制度最近面临的问题。即长期以来日本对工伤认定(职业病鉴定)申请时效的5年期规定，在20世纪70年代高度成长期曾经从事接触石棉作业的员工近年来大量爆发石棉尘肺后正面临着严重的挑战，修改该时限规定的呼声也由此而起。
通过以上各部分内容的陈述可以看出2003年的工伤保险制度改革的两面性，即一方面为了应对“强资本•弱劳工”的格局及其对社会安定的不利影响，在《条例》制定中必须要设定强化保护劳动者权益的条款，另一方面又有顺应地方经济发展要求、迎合投资者利益和立场的考虑。于是，就有了对劳、资双方而言既有对各自有利的一面又有对各自不利的一面的改革结果的出现。至于如何为《条例》的立法偏向定论，如果能断定向何方倾斜更多便可定论为向何方倾斜了吧，但事情绝不是如此简单。因为这种比较不是简单的只包含赔偿支付年限及金额标准的变化等量化指标的比较，而是包含有许多难以量化的改革项目及其效果的复杂的权重分配和综合性评估。笔者之所以得出《条例》的法律偏向不在“劳”，就是基于对《条例》中缺少了与《劳动法》的联系、体现强制性的文字的改变、对双重赔偿机制的回避、为企业减负的待遇规定的增加等产生的影响而得出的。
3 结 论
较之于《劳动合同法》具有的明显的法律倾向性而言，《工伤保险条例》的法律倾向性似乎不够明朗。围绕她的学术争论虽然存在，但几乎都是针对条款内容的合理性或可操作性与否展开的。在对比分析了《试行办法》和《条例》后明显地感觉到某些关键点的变化和某些矛盾点的存在，在查阅了大量有关工伤保险制度改革的评论之后还发现，从《试行办法》到《条例》的几处非常重要的改动内容似乎被评论者们所忽视(或回避)，而它们对于分析说明《条例》的立法目的或立法倾向都是必不可少的根据。
笔者从不同的视角入手，即，从“依据《劳动法》”表述的从有到无、从企业“必须加入”到“应当加入”工伤保险制度的要求弱化、从“工伤保险+民事赔偿”这一被《安全生产法》和《职业病防治法》明确规定了的赔偿模式的回避、从若干有利于为企业减负的待遇给付内容的修改等方面分析了该部行政法规的法律倾向性并不在劳资双方中的“劳”而在“资”，认为对其极端有利于劳动者权益保护的宣传带有一定的表面性和片面性。
笔者认为，为了落实党的“十七大”提出的科学发展观和和谐发展的要求，在即将实施的《条例》修正案中除了应当改进那些工伤认定申请及工伤认定的可操作性等实务性问题以外，还应更加明确地体现保护弱势群体劳动者基本权益的色彩、明确工伤保险立法的法律依据、消除工伤保险法规的模糊性特别是她与《安全生产法》、《职业病防止法》等的矛盾点，使工伤保险法规更好地发挥在促进企业加强安全生产和劳动保护、在构建和发展和谐稳定的劳资关系等方面的重要作用。具体建议包括以下几个方面：
第一，注意与《劳动法》、《安全生产法》、《职业病防治法》、《劳动合同法》以及即将出台的《社会保险法》中工伤保险相关内容的相互联系和一致性。
第二，在工伤保险制度的立法宗旨中明确立法依据或与其基本法的关系。
第三，在工伤保险立法用语中进一步体现对加入工伤保险制度的强制性要求。同时还可参考日本在企业进行工商注册登记之际就已自动加入了制度的做法，配套建立强制企业加入工伤保险制度的机制。
第四，根据当前我国劳动用工的特点和参考国外的做法，进一步扩大工伤保险制度的覆盖范围，不仅将近年来已经成为事实的事业单位劳动者和农民工的参保列入法定事项，还应将灵活就业人员、从事公益活动、志愿者服务、家庭劳务工作者、非法用工单位的劳动者等纳入制度范围。鉴于目前我国事故多发人群和权益受损害最严重的人群的分布特点，特别应当对后者的工伤权益保护问题作出有力且有效的制定规定，那种只要求用人单位按照《条例》规定的标准支付经济赔偿的要求对于无视国家法规、只重经济效益、出了事故逃之夭夭的用人单位或雇主来说形同虚设。应当在解决所有企业强制加入的问题的同时，在工伤保险基金中设立相当于绿色通道的特别支付款项，用于援助那些仍无法获得及时的工伤治疗保障的劳动者。
第五，在制度改进中应该着重降低受伤害职工或其遗属用于工伤维权的经济成本、时间成本和精神成本，对工伤认定申请时效进行重新测算，对申请-劳动关系确认-劳动关系纠纷处理-复议-诉讼等程序的规定的合理性进行论证。
第六，改变当前针对工伤保险赔偿与工伤民事赔偿关系规定的各执一词、混乱不一的局面，从保护劳动者利益的立场出发对我国劳动伤害赔偿模式进行明确规定。笔者认为日本在这方面的清晰规定也是可以引以为参考的。日本规定，工伤事故发生后，首先是用人单位必须按照《劳动基准法》第75条的规定负劳动伤害赔偿之责，该赔偿如果是依据《劳动者灾害补偿保险法》实施的话，可以免除用人单位对工伤职工或其遗属的民事损害赔偿责任。但是，如果是用人单位违反《劳动安全卫生法》、由于没有履行安全管理义务和实施不法行为导致工伤事故发生的，工伤职工或其遗属可以依据《民法》向其要求支付超过工伤保险赔付部分以外的损害赔偿。笔者认为，根据我国大量工伤事故案例中暴露出来的一些投资者或经营者违法经营、顶风作案、草菅人命的严峻现实，建立工伤民事赔偿与工伤保险赔偿的共同作用机制是非常必要的。
信息来源：中国安全科学学报200711
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