职工在享受工伤待遇的同时是否可以同时主张用人单位的侵权赔偿责任？——贾建伟诉海口南江塑料制品厂工伤事故赔偿及劳动合同纠纷案

　　【问题提示】

　　劳动者和用人单位没有签订书面劳动合同，但劳动者实际为用人单位工作并得到用人单位认可的，是否成立事实劳动关系？职工在享受工伤保险待遇的同时是否可以同时主张因用人单位的过错致职工因工负伤构成侵权而应负的侵权赔偿责任？职工因工伤获得伤残补助金的同时是否影响职工获得因用人单位侵权致其因工残疾所应支付的残疾赔偿金？

　　【案情】

　　上诉人(原审被告)：海口南江塑料制品厂，住所地：海口市海榆中线海秀新村19号。

　　被上诉人(原审原告)：贾建伟，男，1981年2月12日出生，汉族，原海口南江塑料制品厂工人，住海口市滨海新村422号。

　　被上诉人是上诉人海口南江塑料制品厂工人，从2000年4月2日开始，被上诉人到上诉人处工作，双方未签订劳动合同，口头约定每小时工资2元，每天工作12小时，每月工作27天。实际上上诉人每月支付被上诉人工资338.56元，而海口市2000年最低工资标准350元。同年10月18日，被上诉人在操作机床时左手食指、中指和无名指被机床各截去一段，随即被送海南省人民医院住院治疗至同月28日，花去医疗费2633.68元。被上诉人出院后，在海军机场医院和海口市人民医院继续用药和检查，花费150元。被上诉人因治疗前后花费医疗费共计2783.68元，由上诉人支付。2001年1月6日，经海口市劳动能力鉴定办公室鉴定，被上诉人因工伤致8级伤残。被上诉人负伤后不再要求继续在上诉人处工作，被上诉人工作期间，上诉人未为其办理工伤保险。双方因赔偿问题协商不下，被上诉人于同年5月31日向海口市秀英区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决上诉人向被上诉人支付加班费1391元和伤残补助金6480元。被上诉人不服，遂向一审法院提起诉讼，请求上诉人补足低于最低工资部分工资、支付加班费、伤残补助金并以上诉人侵权为由要求支付伤残赔偿金。事故发生后，海口市秀英区安全生产委员会做出关于本案工伤事故的“处理决定”，认为被上诉人对其负伤负有主要过错责任，而上诉人厂长所负的为领导管理责任。该材料同时载明工厂未制定安全生产管理工作制度，对安全生产的管理和教育工作较为薄弱；而被上诉人也存在精神不集中、错误判断与麻痹大意、违章操作和违反劳动纪律的情况。

　　【审理与判决】

　　一审法院经审理认为，上诉人与被上诉人虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，受法律保护。（一）根据法律规定，职工的工作时间标准为每天8小时，每月21.16天。但上诉人每月支付被上诉人工资338.56元，未达到海口市2000年最低工资标准，依法应补足。上诉人违反法律规定延长被上诉人的工作时间，依法应支付其加班工资（但被上诉人请求支付“五一”和“十一”的6天法定节假日的加班工资无事实依据，不予支持），上诉人应支付拖欠被上诉人加班工资1667.4元。(二)被上诉人在履行职务过程中造成8级伤残，属工伤事故，工伤保险是强制性保险，上诉人未按规定为被上诉人办理，应对贾建伟因未参加工伤保险而造成的损失应予赔偿。上诉人应支付被上诉人一次性伤残补助金、就业安置费。其中一次性伤残补助金应为10个月的工资3500元，就业安置费应以海口市2000年职工平均工资971.5元计算5个月即4857.5元。(三)被上诉人因工伤事故造成部分劳动能力丧失，依法应获得伤残赔偿金，参照《道路交通事故处理办法》第三十七条及《2000年度海南省道路交通事故人身损害赔偿计算标准》计算，即4850元赔偿20年，再按8级伤残的受偿率30％支付，即29，118元。(四)因被上诉人工伤后不接受工作安排，上诉人不应支付其经济补偿金和额外经济补偿金。(五)被上诉人依《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》请求支付相当于医疗费用25％的赔偿费用695.92元符合法律规定，予以支持。(六)上诉人主张伤残赔偿金为精神抚慰金的一种方式，同时请求属重复请求的理由成立，予以支持。(七)被上诉人主张的就业安置费、经济补偿金、额外经济补偿金、赔偿金与本案有关联性，依法应合并审理。上诉人以上述请求未经仲裁而不应审理的理由不成立，不予支持。一审法院据此判决：一、上诉人于判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人加班工资1667.4元、一次性伤残补助金3500元、就业安置费4857.5元、伤残赔偿金29，118元及医疗补助费695.92元，共39，838.82元；二、驳回被上诉人的其他诉讼请求。

　　上诉人对一审判决不服，上诉称：一、本案是一起工伤赔偿纠纷，应严格适用有关工伤赔偿的法律法规，原判适用《道路交通事故处理办法》，属任意扩大适用范围，明显不当；二、工伤待遇是基于劳动合同关系由用人单位负担的合同义务，属法定义务。本案中，被上诉人因工负伤致8级伤残，依法应获得一次性伤残补助金、伤残就业安置费和辞退补助费(因其不接受工作安排不能享受此待遇)。发生本起工伤事故是因被上诉人违章操作所致，上诉人没有过错，不存在侵权行为，不应负侵权责任。伤残赔偿金是对侵权行为受害人的抚慰，而伤残补助金是对因工负伤的劳动者的抚慰。劳动部《企业职工工伤保险试行办法》规定伤残赔偿金与一次性伤残补助金不应重复计付。故劳动者因工负伤只能享受国家规定的工伤待遇，不能扩大化适用侵权法律法规进行救济，除非用人单位违反《劳动法》构成侵权。综上，请求撤销一审判决第一项中关于“伤残赔偿金29，118元”的判决。

　　二审中上诉人提交海口市秀英区安全生产委员会“关于海口南江塑料制品厂‘10·18’工伤事故的处理决定”，以证实被上诉人对其因工负伤负有主要责任。被上诉人答辩称：一、原审参照最邻近的法规《道路交通事故处理办法》，已充分考虑了上诉人的承受能力，因上诉人的过错给被上诉人造成的伤害是终身的，但原判仅依上述办法认定为20年；被上诉人的工资应按实际结果计算，即每小时2元，每天工作12小时，每月工作27天，每月工资648元，但一审未据实计算，况且每小时2元的工资远远低于海南省最低工资标准。二、本案工伤事故责任完全在于上诉人，原因是：双方未有劳动合同，上诉人未有相应的安全保护设施和安全工作制度，未对被上诉人进行必要的安全教育，让被上诉人每天加班4小时，侵犯了被上诉人的休息权，未给被上诉人投保等。由于上诉人未给被上诉人投保，被上诉人并不能完全适用《企业职工工伤保险试行办法》享受各种保险待遇。因上诉人的过错致被上诉人在精神上造成较大的损害，依法应获得精神损害赔偿，包括抚慰金和惩罚金。被上诉人二审未有新的证据提交。