工伤（industrial injury）是因工伤害的简称，有广义、狭义之分。广义上工伤包括一切在劳动关系和雇用关系中发生的劳动者人身伤害，即企业职工和个人雇工在工作时间、工作场所因工作原因所遭受的人身伤害或者职业病。狭义上工伤仅指在劳动关系中劳动者因工发生的人身伤害。劳动关系以长期性、正式性而区别于一般的雇用关系。劳动者遭受工伤后享有多种救济机制，其中最为常见的是民法上的侵权损害赔偿与劳动法上的工伤保险赔偿，如何理顺二者之间的关系是一个值得研究的问题，本文拟对此问题的处理提出自己的看法。
一、工伤救济方式多元化的法理基础
在工作过程中，劳动者因为用人单位或第三人的原因常会遭受人身伤害。现代法律制度为这种人身伤害提供了多种救济机制，涉及诸多法律部门。其中，最底层的是民法上的侵权损害赔偿制度，例如雇主致害损害赔偿责任；中间的是依据商业保险发展起来的救济体系，例如劳动者投保的人身保险等；最上层的则是依据福利国家思想发展起来的无过失补偿或社会安全保障制度，例如工伤保险制度。①之所以出现多元化的救济方式，是有着深刻的经济、法律及社会原因的。可以说，它是社会正义观交错和责任法救济功能转变的产物。
交错的社会正义观要求法律功能多元化，传统责任法以填补损害为宗旨，而现代责任法则需要兼顾填补损害与分散风险。责任法多元化的功能必定要求救济渠道的多元化。尤其是，先进的科学技术和生产工具在给社会带来贡献的同时，也产生了危及社会安全的副产品。社会化生产造成工伤事故的频繁发生，这种风险是不能完全控制的。既然允许危险之存在，法律必须创设相应的制度以改变风险分配。②
依据“谁造成损害谁承担责任”的思路，工伤事故责任主体可以是用人单位或者第三人。在第三人侵害劳动者的权益，按照侵权法的一般规则处理时，受害人即劳动者享有侵权损害赔偿请求权，可以通过由第三人承担损害赔偿责任对受害人予以救济。但由于用人单位与劳动者间存在劳动关系且劳动者于工作中遭受人身伤害，故基于用人单位保护义务，即使因第三人造成工伤事故，由用人单位向受害人承担责任，比起由第三人承担侵权损害赔偿责任来，对受害人的救济更为直接有效。
工伤事故中，劳动者享有的多元化救济方式可分为个人化救济方式和社会化救济方式。个人化救济方式是民事侵权法为所有社会成员提供的无差别的救济方式，属于填补损害型救济方式；社会化救济方式则属于社会法按照保险机理推行的旨在为社会弱者提供特殊保护的救济方式，属于分散风险型救济方式。个人化救济方式依赖对抗制民事诉讼模式，依赖居于“平等地位”的当事人推动诉讼进程。个人化救济方式注定增加了劳动者的诉讼成本和难度，难为受害人提供及时、全面的救济。统计数据表明，在美国在工作中受到伤害的人获得补偿的比率是10.5％。而社会化救济方式经常按非诉程序解决纠纷，即便采用诉讼方式，原告亦无须证明被告主观上的过失，而对因果关系常实行推定，由居于强势地位的被告负证明责任，这就大大简省了诉讼成本，克服了传统个人化救济方式的缺陷。按照法律的规定确定损害赔偿，可以确立统一的标准，只赔偿财产上损害赔偿。
顺便指出，当社会化救济方式与个人化救济方式同时并存时，分散风险和填补损害也成为侵权法两项基本目标，而为达到此两项目标所采用的归责原则和构成要件均有较大差别。依单一目标而设立的传统侵权法就存在内部结构的异化和瓦解。同时，责任保险制度推动了无过错责任制度的发展，也对无过错责任制度形成制约，当企业厂商不能以合理的保险费买到责任保险时，将被迫放弃开发某种具备危险性的产品或者服务。也正是责任保险的危机，带来了无过错责任甚至整个侵权行为法的危机。③可见，单纯从侵权责任法制度内部入手，无法解决侵权责任的固有缺陷，在侵权责任制度外创设社会化救济方式是势所必然，社会化救济方式有效解决了无过错责任的危机。
二、比较法上工伤保险赔偿与侵权损害赔偿之协调模式及评述
多元救济方式并存时，针对同一损害，被害人可以同时请求而保有之，还是仅得选择其中一项，或者被害人得分别就不同救济制度同时主张，但不得超出其所受损害？对此，比较法上存在不同的解决模式。而其中的关键问题有两个：其一、劳动者能否既获得工伤保险赔偿（由保险机构支付），又对用人单位主张侵权损害赔偿；其二、在第三人是直接侵权人时，用人单位或保险机构是否享有求偿权？
从比较法上看，在协调工伤保险赔偿与侵权损害赔偿关系上，有以下四种模式。
（一）取代模式
又称免除模式，即以工伤保险取代用人单位的侵权责任。劳动者一旦发生工伤，只能向工伤保险机构请求工伤保险给付，只要这一给付得以实现，劳动者就无权要求用人单位进行民事赔偿。取代模式与后文的选择模式最大之不同是以法律选择替代当事人选择，将多种可能的救济转化为一元的救济即工伤保险救济。
取代模式最大限度简化了纠纷解决机制节约了诉讼成本，凭借社会保险机制充分发挥了分散风险的目的。然而，其缺陷也至为明显。取代模式通过立法为受害人选择了救济渠道，也强行剥夺了受害人的选择自由；取代模式在价值判断上给了用人单位优惠待遇，降低了对劳动者的保护程度。尤其是它剥夺了受害雇员获得完全赔偿的权利，对受害雇员利益的保障不利，由于工伤保险赔偿不赔付非财产损害赔偿等原因，导致工伤保险赔付要低于侵权损害赔偿，受害的雇用人不能实现完全损害赔偿；取代模式违反了平等原则，因为针对同样的伤害享受工伤保险待遇者与无工伤保险待遇者结果迥异；取代模式使用人单位仅限于支付工伤保险金，无须承担侵权责任，取代模式化多元救济方式为一元，无法兼顾多元的法律功能，侵权法的预防机制无从发挥。在用人单位存在过错的情形下，也难免发生道德危机。
（二）选择模式
该模式按照责任竞合法理处理多种救济方式，④即在工伤发生后，劳动者可在工伤保险与民事侵权损害赔偿之间择其一。在存在第三人时，工伤保险机构或用人单位享有求偿权。选择模式充分考虑两种制度的优劣，尊重劳动者自己的意愿，避免因工伤获得所谓的“不当利益”。然而，“此项制度表面上似属妥当，实则对于劳工甚为不利。盖侵权行为损害赔偿数额虽较多，但须经过漫长之诉讼；劳灾补偿数额虽较少，但确实可靠。劳工遭受伤害，急需救助以渡过难关，故常被迫舍弃前者，而择后者也。其次，选择权行使之期间、撤回等问题在实务上亦滋困难。由此可知，选择主义诚非良制。英国及其他英联邦国家，曾一度采用此制度，今则业已废止”。⑤
（三）补充模式
这种模式承认劳动者须首先向工伤保险基金主张请求权，不足部分可依侵权损害赔偿请求权获得救济。该模式保障了劳动者的两种请求权，但又不同于后文介绍的兼得模式，因为劳动者行使两个请求权的总和，“不得超过其实际遭受之损害”。采取这一救济模式的有日本、智利、我同香港地区等。例如，我国香港地区《雇员补偿条例》第26条规定，“在按普通法或根据成文法则进行的诉讼中雇主被判须缴付的任何损害赔偿中，须扣除根据本条例条文就该雇员受伤而已支付或需支付的补偿的价值，而该价值则由原讼法庭或区域法院决定”。
笔者认为，补充模式在形式上确实兼顾双方利益、显得较为合理，但其缺陷不仅在于因为司法成本较高而降低了可操作性，还在于其并不具备坚实的理论基础。之所以采纳补充模式，概为适用损益相抵规则的结果。损益相抵指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，在其应得的损害赔偿额中应扣除其所获得的利益部分。⑥损益相抵的要件包括：损害赔偿之债成立、受害人受有利益、损害事实与利益之间存在因果关系。这里的受害人的利益，指非基于第三人的给付，也不是由于损害事件引起受害人特别努力而产生的。这种利益具有下列特点：1.一般地讲，只有损害原因引起的新生利益，才能进行损益相抵；2.须为牵连性利益，即损害的结果与利益紧密相关，从而依生活经验二者视为一体并足以支持加害人应受利益，才可以相抵。如受害人获得的利益虽起因于侵害，但依法律原因不能为加害人利益考量时，则不符此一要件。
（四）兼得模式
即工伤职工既可根据社会保险法获得工伤保险给付，又能根据侵权法获得侵权损害赔偿，使工伤职工获得最大利益。在美国，受害者曾经可以同时主张并保有多重救济，但在许多州这一原则已经被推翻或修改；在爱尔兰，除病假
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