2004年10月，刘某承包了某建筑公司承揽的山西省某市康乐小区的建筑主体施工工程。王某作为刘某雇佣的施工人员，在施工过程中不慎受伤致残。王某向区社会劳动保障局提出申请，要求确认自己的伤属于工伤。
区社会劳动保障局认为，王某系刘某雇佣，王某未能提供和建筑公司之间存在事实劳动关系的证明材料，不符合工伤认定的条件。遂告知其先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以确认和建筑公司之间存在事实劳动关系。
区劳动争议仲裁委员会受理后，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，即“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。裁定王某和建筑公司之间存在事实劳动关系。
建筑公司不服，依法向区人民法院提起民事诉讼，要求确认建筑公司和王某之间不存在事实劳动关系。区人民法院认为，王某虽然是刘某雇佣，但刘某不具备用工主体资格，建筑公司属于事实上的用人单位，王某和建筑公司之间存在事实劳动关系。遂判决驳回建筑公司的诉讼请求。
建筑公司不服区人民法院的一审判决，向市人民法院提起上诉，要求撤销区人民法院的一审判决。市人民法院经审理，依法维持了一审判决。
王某在确认自己和建筑公司之间存在事实劳动关系的前提下，向区社会劳动保障局重新提出工伤认定申请。区社会劳动保障局认为，王某在工作时间，工作场所，因工作原因受伤，属于工伤。遂下达了《工伤认定书》，并告知当事人“ 如对本工伤认定不服，可在接到工伤认定之日起15日内向人民法院提起行政诉讼 ”。
建筑公司接到工伤认定书后，以区社会劳动保障局所作工伤认定程序违法、适用法律错误为由，在15日内向有管辖权的区人民法院提起了行政诉讼，要求撤销《工伤认定书》。
区人民法院审理认为，按照法律规定，行政复议是不服工伤认定行政诉讼的前置程序。原告不服《工伤认定书》未经复议径行诉讼，不符合法律规定。遂裁定驳回原告的起诉。
建筑公司不服裁定，认为自己按照区社会劳动保障局《工伤认定书》的告知程序径行提起行政诉讼，并无不当，于是向市中级人民法院提起上诉。市中级人民法院审理后，仍以未经复议径行诉讼，不符合法律规定为由，维持了一审裁定。
建筑公司依法向市劳动和社会保障局提出复议申请，要求撤销区社会劳动保障局的《工伤认定书》。市劳动和社会保障局最后作出《维持决定书》。
某建筑公司不服《维持决定书》，向区人民法院重新提起行政诉讼，要求撤销《工伤认定书》。区人民法院审理后认为，区社会劳动保障局的《工伤认定书》适用法律错误，告知救济途径错误，遂判决撤销《工伤认定书》。
王某作为第三人不服区人民法院的判决，向市中级人民法院提起上诉，市中级人民法院经过审理，维持了一审判决。
法院撤销《工伤认定书》的判决生效后，区社会劳动保障局又重新作出了《工伤认定书》。当事人就新的《工伤认定书》又开始了新一轮的由复议到诉讼的法定程序。
【评析】
第一，劳动者与用人单位之间存在劳动关系是工伤赔偿诉讼的前提条件
按照我国现行法律规定，劳动关系受《劳动法》调整，劳务关系受《民法》、《合同法》调整。《工伤保险条例》第六十一条规定：“ 本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”；第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料 ”。 劳动者只有与用人单位建立了劳动关系、成为用人单位的一员之后，所发生的争议才属于劳动争议，才能受《劳动法》调整。因此劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，是劳动者能否享受工伤待遇或者获得工伤赔偿的关键。
第二，是否存在劳动关系只能由劳动争议仲裁委员会确认
1996年颁布实施《企业职工工伤保险试行办法》时规定，劳动部门做出工伤认定时，应由劳动行政部门自行调查取证。现行的《工伤保险条例》规定由劳动者承担举证责任。现实中，用人单位从交纳社会保险、发生劳动事故后便于逃避责任等角度考虑，一般都不愿意与劳动者签订劳动合同。受到伤害的劳动者想证明自己与用人单位建立了劳动关系非常困难。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第五条规定，“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁”；山西省《实施〈工伤保险条例〉试行办法》第二十五条也规定，“ 职工与用人单位之间因劳动关系发生争议的，当事人应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由劳动争议仲裁委员会依法确定劳动关系。依法定程序处理劳动争议的时间不计算在工伤认定的时限内”。因此本案王某在不能证明自己与用人单位建立了劳动关系的情况下，只有经过劳动争议仲裁委员会的确认，劳动行政部门才能作出是否属于工伤的认定。
第三，行政复议是不服工伤认定诉讼的前置程序
我国《行政诉讼法》第三十七条二款规定：“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”
国务院《工伤保险条例》第五十三条规定，“申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的”，“可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼”。因此，不服工伤认定必须首先进行复议，然后才能向人民法院提起行政诉讼。本案中，建筑公司不服《工伤认定书》，未经复议径行诉讼，不符合法律规定，两审法院裁定驳回起诉是正确的。
第四，人民法院无权就是否属于工伤作出判决
行政诉讼可以实现司法权对行政权的审查与监督，但司法权不能超越和代替行政权。在工伤认定的行政诉讼中，人民法院只能就劳动和社会保障部门所作的工伤认定程序是否合法，适用法律是否正确等作出维持或者撤销的判决，无权代替行政机关作出工伤认定。即使劳动和社会保障部门作出的认定有误，也必须由劳动和社会保障部门重新认定，自行纠正。本案中，区劳动和社会保障局错误告知当事人救济途径和期限，属于适用法律错误。两审法院作出撤销判决，区社会劳动保障局重新认定是正确的。
综上，按照我国现行工伤赔偿机制，劳动关系的确认和工伤认定是工伤赔偿诉讼的前置条件；行政复议是不服工伤认定诉讼的前置程序。工伤赔偿诉讼，不考虑后面还有劳动能力鉴定，劳动争议仲裁，民事诉讼（包括一审、二审），执行等一系列程序，仅是烦琐、漫长的工伤认定程序，就足以让劳动者苦不堪言。工伤认定行政诉讼虽然在一定程度上起到了对行政机关认定结论的合法性进行审查的作用，但在更大程度上却阻碍了伤亡职工获得工伤赔偿救济的及时性，容易造成伤亡职工权利救济的迟延。现实中，用人单位为了拖延承担责任而恶意行政诉讼的现象也时有发生，工伤认定程序成为周而复始，难以走出的怪圈。
为了简化相关法律程序，彻底解决工伤认定程序漫长、循环诉讼等问题，笔者认为应该彻底改变现行工伤赔偿机制：
第一，取消工伤赔偿争议“一裁两审”、“劳动仲裁前置”机制，建立劳动争议“或裁或审”制度
对工伤赔偿处理程序，逐步取消现行劳动争议“一裁两审”、“劳动仲裁前置”机制，建立劳动争议“或裁或审”制度。对工伤赔偿至少现在应区别对待：对用人单位参加了工伤保险的，在发生工伤事故后应当按《工伤保险条例》规定的程序处理；对没有为职工办理工伤保险的用人单位和个体经济组织，在发生工伤事故后，应当允许受伤职工或其家属直接按民事诉讼程序寻求解决，直接向人民法院提起民事诉讼。
第二，工伤认定由劳动争议仲裁委员会或者人民法院直接行使
工伤认定不像劳动能力鉴定那样具有很强的技术性，因此工伤认定的职能应该由劳动争议仲裁机构或者人民法院直接行使，并将工伤认定与赔偿问题合并审理。这样不仅减少了职工获得工伤赔偿的诉讼环节，也避免了行政诉讼中司法权的局限性。
