挂靠车辆司机受伤申请工伤认定应认定为工伤

　　2003年4月凌义生以按揭付款的方式购买了皖J02117号货车挂靠在永达车队，挂靠协议》约定：凌义生每年挂靠费500元，在挂靠期内发生事故或其他原因造成的一切损失均由凌义生自负，永达公司概不承担。吴利春是凌义生聘用的驾驶员。2004年4月13日，吴利春驾驶该车在贵阳至昆明途中发生交通事故，安顺市黄果树交警大队道路交通事故责任认定书认定吴利春负该起事故的全部责任，吴利 并被处罚款。该事故造成吴利春左大腿下段离断致残，伤残等级为V级。2005年元月9日吴利春提出工伤认定申请并填写工伤认定申请表，提交了相关材料。2005年4月5日，黄山市劳动和社会保障局作出（黄劳社工险[2005]4号）工伤认定决定书认定吴利春属于工伤。永达车队不服，于2005年5月31日提出行政复议申请，同年6月28日黄山市人民政府作出黄政复决[2005]10号行政复议决定书，维持市劳动和社会保障局作出的工伤认定决定书。2005年7月12日永达车队以吴利春与本单位之间不存在事实劳动关系不属工伤为由，向黄山市屯溪区人民法院提起行政诉讼，该院经审理，作出了“维持黄山市劳动和社会保障局黄劳社工险[2005]4号工伤认定决定书”的判决。

分　析

　　随着社会主义市场经济的发展，用工形式的不断变化，劳动者就业形式的多样化，有些企业受生产条件和作业环境的限制，工伤事故屡有发生，当事人申请复议或向人民法院起诉的工伤认定行政案件越来越多，在这些工伤行政案件的审理过程中，出现了诸多有争议问题，如目前，相当多的自然人购买车辆后，挂靠在汽车运输公司从事客货运服务，汽车运输公司与挂靠人签订挂靠合同。挂靠人聘请驾驶员为其开车，在营运中驾驶员受伤事件屡屡发生，对驾驶员应否认定为工伤就产生了不同看法和做法，是当前在行政主管部门和人民法院急待解决的问题。
　　对类似于吴利春的受伤能否认定为工伤，法律、行政法规甚至劳动和社会保障部的部门规章都没有作出明确的规定，在理论上产生了不同看法，在实践中各地的做法也不尽相同，如重庆市高院《关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定》第十二条规定，“在客运汽车挂靠公司营运中，车主聘请的驾驶员或售票员与挂靠的汽车运输公司之间没有形成事实劳动关系，驾驶员或售票员在工作中受伤，挂靠的汽车运输公司不应承担工伤赔偿责任。” 明确这类不属于工伤；而《南京市工伤保险实施办法》第二十八条规定：用人单位实行承包经营（挂靠经营），使用劳动者的承包人（挂靠经营人）不具备用工单位资格的，由具备用人单位资格的发包人（允许挂靠经营人）承担工伤保险责任；《广东省工伤保险条例》第三十五条第一款规定：用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任；河南省也有类似的规定，并有判例。

　　在处理吴利春工伤行政案件时，对于其受伤能否认定为工伤有两种不同的意见：

　　第一种意见认为，吴利春与永达公司之间不构成劳动关系，其因交通事故受伤不应认定为工伤。
　　1、吴利春不是永达公司雇佣的驾驶员，吴利春与永达公司之间未形成劳动关系。车是凌义生私人所购，而凌义生又不是永达公司职工，凌与永达公司之间是合同关系。永达公司与凌所签订合同约定，凌只是每年向其缴纳管理费500元，并未约定凌义生雇请的汽车驾驶员要经公司同意。凌义生和吴利春均不受永达公司的监管。业务由凌义生自己联系，吴利春的工作由凌义生安排，吴利春的工资由凌义生支付，所获利益归凌义生所有。永达公司与凌义生、吴利春之间不是用人单位与劳动者的关系，双方没有缔结劳动合同，也未产生事实上的劳动关系；凌义生与永达公司的协议纯属一种经济合同关系，不是劳动关系。因此，在经营中吴利春受伤的法律责任，不能由永达公司承担，吴利春在营运中受伤不能认定为工伤。
　　2、吴利春是受雇于凌义生为其开车，凌义生支付吴利春劳动报酬，吴利春与凌义生之间具有雇佣关系即劳动关系。但是，凌义生是自然人，不是个体工商户，在用人主体上不能满足工伤认定标准，不具有《劳动法》规定的用工主体资格。同时，吴利春不是《企业职工工伤保险试行办法》和《工伤保险条例》规定的认定工伤的对象，即吴利春不是企业职工或依法登记的个体工商户的雇工，吴利春未与永达公司签订劳动合同，不属于工伤法律规范调整范围。吴利春的损伤应由凌义生承担民事法律责任，可按民法通则规定，按平等主体之间的赔偿争议处理。

　　第二种意见认为，吴利春与永达公司之间形成了事实上的劳动关系，吴利春的损伤应认定为工伤。
　　从凌义生与永达公司签订的合同看，凌义生将其自己的车辆挂靠永达公司，凌义生每年向永达公司缴纳管理费500元；而该车的保险人是永达公司（凌义生），运营结算由永达公司进行，由此可见：一是在法律上，永达公司是该车车主，其有义务对该车的营运实施监督管理；二是凌义生虽不是该公司职工，但通过合同约定，使其成为企业内部的一种承包经营合同关系，在事实上凌义生成为了该公司的一员。也就是说，凌义生的运输经营活动，不但要以永达公司的名义进行，并且要接受永达公司的管理、监督等约束。因此，凌义生从事的运输的经营行为，应认定为该公司的行为。凌义生雇佣吴利春为其驾驶客车从事旅客运输的行为，理应认为系永达公司的行为。

　　从行政法律规范看， 1996年12月3日劳动部办公厅劳办发（1996）271号《关于司机工伤认定问题的复函》答复为：《企业职工工伤保险试行办法》第八条规定：从事本单位日常生产、工作负伤、致残或死亡的，应当认定为工伤。因此，司机驾驶车辆执行本单位正常工作时发生交通事故导致本人伤亡的，也应按此项规定认定为工伤。只要以企业名义对外从事经营，并且某生产经营活动接受企业的具体管理及制约，该生产经营活动即应视为该企业的经营行为，发生伤亡事故后应按《试行办法》规定处理。凌义生从事的货物运营行为，是通过挂靠经营合同形式，以永达公司名义对外从事营运，永达公司通过合同规定，对其的客运经营实施监督、管理。那么司机吴利春是在为该公司执行正常营运工作时发生的事故，该公司未尽车辆运行安全的管理、检查职责。按照上述的行政法律规范规定，永达公司理应对吴利春的损伤承担法律责任，属《试行办法》和《工伤保险条例》调整范畴，对吴利春的伤害应认定为工伤。

　　从案件事实看，吴利春驾车去贵阳从事运输业务，虽不是永达公司的指派，但实际是以永达公司的名义进行的，也就是说，这次营运业务也不是吴利春的个人行为，应认定为永达公司的经营行为，吴利春与永达公司之间形成了事实劳动关系。吴利春在执行永达公司客运业务中发生损伤，应依法认定为工伤。

　　从法律效果和社会效果看，目前汽车运输行业普遍采用这种 “挂靠经营”的形式，从现行法律上讲是不合法的经营方式。永达公司与凌义生所签订合同虽然名为《挂靠合同》，但实质是永达公司把货运车辆的部分经营权发包给凌义生承包，企业在这种经营方式中，又收取了实际经营者即挂靠人的管理费用，这种管理费实际上是一种剩余价值的表现。企业获取了劳动者的剩余价值，又不承担任何法律责任，既不合法，也不利于市场经济体制下的合法经营，不利于加强企业的管理，促进社会主义市场经济的有序发展，更不利于有效地保护劳动者的合法权益。

　　上述两种观点均不无道理，但笔者并不完全同意上述观点，因为挂靠车辆司机受伤后，就产生了工伤赔偿法律关系和人身损害赔偿法律关系二种不同的法律关系，由此引起工伤赔偿责任和人身损害赔偿责任（含雇主赔偿责任）二种不同的责任形式，而这二种不同的法律关系产生不同的法律后果，也正因为存在这二种不同的法律关系及二种不同的责任形式，造成在理论上存在两种不同的观点，在实践中产生了不同的处理结果。笔者认为这里有一个当事人的选择权问题，就如购买了商品，因商品的质量问题引起的争议，由于《产品质量法》与《消费者权益保护法》中均有规定，发生了违约和侵权法律关系的竟合一样，消费者可以选择违约或侵权来主张权利。《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十条规定：“ 因他人侵权行为受到伤害，同时又构成工伤的，当事人获得工伤待遇后又向侵权人要求人身损害赔偿的，应予支持。当事人获得人身损害赔偿后，又要求工伤待遇的，应予支持。工伤待遇中以货币形式支付的，可以扣除第三人已经实际赔偿的部分，但营养费、精神抚慰金不应扣除。工伤赔偿和人身损害赔偿的责任主体是同一单位的，受害人只能选择一种赔偿”（尽管该指导意见在处理本案时并未执行，但该指导意见是在吸收大量理论研究成果和审判实践的基础上形成的），这一规定就赋予了当事人的选择权，允许受害者选择救济渠道既合法又合理，更有利于对劳动者的保护。挂靠车辆发生伤亡事故，如当事人选择了人身损害赔偿的请求，当按人身损害赔偿处理。既然吴利春选择了工伤赔偿，则笔者同意第二种观点，即对吴利春应认定为工伤。