我国劳动者要获得工伤待遇需要满足两大法律要件，一是劳动法律关系存在（书面合同或者事实劳动关系）；二是符合国务院《工伤保险条例》的认定标准，二者缺一不可。但两大要件是否具备，权威判断并不在工伤劳动者自身，也不在工伤劳动者的所在单位，而要经过一个法律事先设置好的工伤救济程序，首先在劳动部门对工伤性质的认定，最终是人民法院行政司法审判对工伤性质的确认。
然在社会法视角扫描下，现行的工伤救济制度是否合理，最终的司法审判是否公正，在指导学生的工伤法律援助实践中，笔者常常有大跌眼镜之感。本文特以两个工伤认定与审判结论分歧法的真实案例，检验我国现行工伤法律救济制度，从中看到工伤救济认、议、裁、审剧烈冲突和现行工伤救济程序的严重缺陷，共同探讨工伤救济的社会法理念及法律程序的重构。
一、现行工伤救济实例解剖
（一）案例1：关于劳动法律关系的认定
要点提示：在承包关系中行政与司法确认事实劳动关系的严重分歧。
A发包公司 B发包公司
A发包公司 B发包公司
A承包（自然）人 B承包（自然）人
AB管理人
AB农民工
一、案情简介
1．工伤事实
2004年2月，自然人罗鑫（A承包人）从成都三信装饰工程有限责任公司（以下简称A承包公司）承包了肖家河“国际花园”铝合金工程，委托由亲戚叶礼高（称AB管理人）负责招募工人。四川简阳市某村农民唐道冻（称AB农民工）成为AB管理人从劳务市场招募的农民工。AB农民工与其他招聘的农民工在罗鑫的“国际花园”工地从事铝合金安装工作，有活干每天40元，无活干每天10元，从AB管理人手中领取工资。
2004年1月，自然人徐冬利（称B承包人）从四川兆华装饰装饰工程有限责任公司（以下简B承包公司）。承包了“左岸花都”项目2-1栋工地安装铝合金门窗项目。“左岸花都”。2004年4月7日，B承包人因人手不够，打电话给AB管理人（叶也是徐的亲戚），请他派几个工人过来帮忙，此时正遇“国际花园”的安装工作因缺料而停工，于是AB农民工等人在AB管理人的指挥下，从A承包人的“国际花园”工地来到了B承包人的“左岸花都”2-1工地干活。2004年4月9日AB农民工在B承包人的“左岸花都”项目2-1栋工地安装铝合金门窗时，不幸从二楼摔下。由于施工现场缺乏安全防护设施，AB农民工的双下肢完全瘫痪，后经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为一级伤残。
2．工伤认定
2004年5月11日，AB农民工向成都市劳动职能部门申请工伤认定。2004年7月9日，成都市劳动和社会保障局做出[2004]10573号工伤认定决定书，认定了AB农民工与B承包公司之间存在事实劳动关系，AB农民工在工作时间和工作场所受伤是工伤。理由“AB农民工为B承包公司公司提供劳动，在劳动中受伤，其劳动成果是B承包公司占有，基于事实劳动关系而发生的工伤事故，应由B承包公司承担责任”。
3．工伤仲裁
2004年7月22日，AB农民工依据工伤认定书向成都市劳动争议仲裁委员会申诉，请求B承包公司给付工伤待遇，成都市劳动仲裁庭在受理此案后，因B承包公司向四川省劳动和社会保障厅申请行政复议而于2004年8月12日作出了的中止审理的通知。但仍依据现有的工伤认定书作出了部分裁决当然决定，裁决B承包公司支付AB农民工工伤医疗费2万元（成劳仲委裁[2004]第730号）。部分裁决得以执行，款到医院，解了AB农民工医疗费、生活费的燃眉之急。
4．工伤复议
B承包公司不服工伤认定，坚持AB农民工A承包公司派到B承包公司的，主张依据《工伤保险条例规定》的相关规定，“借用的员工的工伤由原单位负责”，申请行政复议。2004年10月8日，四川省劳动和社会保障厅对B承包公司申请的行政复议，认为成都市劳动和社会保障局对AB农民工作出的工伤认定的具体行政行为，事实清楚，依据充分，程序合法，维持了成都市劳动和社会保障局（2004）0573号《工伤认定决定书》。
5．工伤一审
B承包公司不服，向金牛区人民法院提起行政诉讼。2004年11月26日，金牛区人民法院作出一审判决。法庭认为：AB农民工是受雇于AB管理人，由AB管理人安排在A承包人工地工作，同时又受AB管理人安排在B承包人工地工作。AB农民工不受B承包公司的任何约束，与B承包公司没有任何隶属关系。被告（成都市劳动和社会保障局）仅以AB农民工为原告（B承包公司）提供劳动（事实上是为B承包人提供劳动）就认定AB农民工与B承包公司存在事实劳动关系，而由B公司承担工伤责任，本身带有主观推断，并没有从法律上论证二者劳动关系的存在或建立的相关依据。用推理的形式认定双方形成事实劳动关系，其认定事实不清，证据不足，本院不予支持，撤销被告成都市劳动局于2004年7月9日作出的（2004）0573号工伤认定决定书。
6．工伤终审
在行政诉讼一审成为第三人的AB农民工不服一审判决提起上诉。2005年3月4日，成都市中级人民法院作出了终审判决。法庭认为：一审中，成都市劳动和社会保障局认为AB农民工为B承包公司提供劳动，在干活中受伤，其受益人为B承包公司。因此AB农民工与B承包公司建立了诉讼劳动关系，但以上三个条件，并不符合事实劳动关系的基本特征。在二审诉讼中，成都市劳动和社会保障局提出B承包人徐冬利不是合法的用工主体，与B公司的承包关系不合法，因此推定AB农民工与B承包公司建立了事实劳动关系，但是此观点没有明确的法律依据，且与AB农民工仍要接受AB管理人管理这一事实相矛盾。认为成都市劳动和社会保障局关于AB农民工与B承民公司存在事实劳动关系的认定事实不清，证据不足，一审法院以此为由作出撤销（2004）0573号工伤认定决定的判决正确。驳回了AB农民工上诉，维持原判。
7．工伤仲裁
此时，已经中止审理AB农民工劳动争议案例6个月的成都市劳动争议仲裁委员会，于2004年3月16日做出了最终裁决。理由：由于成都市劳动和社会保障局2004年7月9日作出的《工伤认定决定书》已被人民法院以双方当事人事实劳动关系成立事实不清，证据不足为由判决撤销，而工伤保险待遇的前提是双方当事人存在劳动关系或事实劳动关系，故申诉人要求支付工伤保险待遇的申请请求于法无据。驳回了AB农民工工伤待遇请求申诉劳动争议仲裁裁决。
8．民事一审（正在进行时）
2005年5月，感慨拖不起劳动法保护的AB农民工被迫民事起诉，将AB管理人、B承包人、B承包公司和B发包公司作为共同被告提起民事诉讼。因AB管理人和B承包人不到庭，法院方面不得不通过人民法院报公告三个月。期满后于2006年1月9日在成都市双流县华阳法庭开庭，休庭时宣布三月份上旬作出民事一审判决。（这距AB农民工发生工伤即将两年整，而且是否引起民事二审启动还是一个未知数。）
诚然，劳动法对事实劳动关系只规定了法律效力，而并未规定构成要件，特别是对于层层承包转包关系中的事实劳动关系，确实有认定的难度。但是否劳动者就该因行政与司法在认定事实劳动关系中存在分歧而丧失对他来说是天大的利益的工伤补偿？是否体现社会正义？
（二）案例2：关于伤害性质是否属于工伤的认定
要点提示：伤害事实真伪不明时行政与司法的分歧。
A说在施工过程中铁屑飞进眼睛——没有充分证据！
B说在施工过程外铁屑飞进眼睛——没有充分证据！
1．工伤事实
2004年5月8日，农民工将志见（一下简称A）经李长宽（工友）经人介绍到四川省城市装饰有限公司（以下简称B公司）承包的成都市商业银行斌升工地从事木工作业。
（据农民工A称）2004年5月20日下午，自己在撤墙裙的施工中一铁屑飞进右眼，当时只觉得有些不太舒服并未在意，但到了夜晚红肿疼痛，第二天无法忍耐去了成都市第三人民医院检查，该医院放射科出具诊断证明，诊断A右眼眶内有异物。5月22日A打电话告诉了工友李长宽说自己眼睛里飞进了渣渣。5月24日农民工A入院于成都市铁路中心医院治疗，医院于5月26日取出右眼金属铁屑，6月2日A出院，医院出具了相关证明。
2004年7月13日，A申请劳动仲裁，裁决自己与B承包公司之间存在事实劳动关系。7月20日，成都市劳动争议委员会作出裁决：认为申诉人A经第三人介绍到被诉人的工地做工，该事实已得到第三人及申诉人同期做工工人的证实，由于第三人非合法用工权，故申诉人被介绍到被诉人处做工应系为被诉人提供劳动。裁决申诉人A与被诉人B公司存在劳动关系。B公司对存在劳动关系没有在法定期间提起民事诉讼。
3．工伤认定
2004年6月25日和10月18日，A因依法需要证明自己与四川省城市装饰有限装饰公司存在事实劳动关系，造成两次向成都市劳动保障局申请工伤认定。2004年12月13日，成都市劳动保障局作出（[2004]1131号）工伤认定决定书，认定A与B公司之间存在事实劳动关系，并认定A是在工作时间和工作场地内因工作原因受到的事故伤害，A的眼伤为工伤。
4．工伤复议
B公司不服工伤认定。认为A受伤的当天工地上无任何伤亡报告，次日有人证明A还在上班，事发2日，A才向所在班组电话告知眼睛受伤。故认为A所受伤害不是在B公司的工地，而是在其他地方致伤，要求撤销工伤认定。2005年3月1日，四川省劳动和社会保障厅作出行政复议决定书，认为成都市劳动和社会保障局对农民工A作出工伤认定的具体行政行为，事实清楚，依据充分，程序合法，维持了成都市劳动部门的工伤认定。
5．工伤一审
B公司不服行政复议提起行政诉讼。2005年6月27日，成都市金牛区法院作出一审判决。认为成都市劳动和社会保障局的工伤认定证明第三人A受伤是事实，但并非能确定因工作原因受到事故伤害。第三人A也未提供充分证据。第三人A受到伤害结果不符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项“在工作时间和工作场所因工作原因受到事故伤害”之规定，不应当认定为工伤。认为被告在作出工伤认定决定书时，所查
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