关于工伤认定行政案件的调查与思考
发表日期：2011-05-03 19:44:24 来源：互联网; 点击次数：
随着经济的不断发展和工业产业化程度的不断提高，劳动者队伍不断扩大，但用人单位安全生产条件差，劳动者工作技能低，导致工伤事故逐年增加。在司法实践中，由于劳动法律、行政法规立法比较抽象原则及其立法缺失的存在，使得劳动行政部门对工伤的认定，法院对工伤认定行政案件的审理面临着诸多问题。为此，金华中院对辖区内2005－2007年工伤认定案件进行了调研，概括了工伤认定案件的特点，并对实务中存在的争议问题进行探讨，对立法及其工伤事故的预防提出建议与对策。
一、工伤认定行政案件的主要特点
（一）案件数量逐年攀升。2005－2007年，金华地区职工或用人单位申请工伤认定案件分别为4972件、8449件，12248件，共25669件，年增长率分别为69％、44％。劳动行政部门审查受理案件25473件，案件受理率为99.24％。其中认定为工伤的25353件，占受案数的99.53％。调查表明：一是劳动者生命权、身体权、健康权等基本权利保障成为劳动工伤事故关注的焦点问题；二是大多数遭受工伤事故的劳动者，通过劳动行政程序和行政诉讼程序实现了权利救济。
（二）案件分布不均衡。三年中，永康劳动行政部门受理工伤认定案件分别为1266件、2083件、3235件，义乌是1002件、1598件、2208件，而兰溪分别只有229件、461件、556件，磐安是15件、7件、6件。案件分布极不均衡，一是与各县、市的经济发展程度有关，经济发达县市工伤认定案件较多；二是与行业特点有关，如永康以五金为产业特点，机械操作具有高度危险性，工伤认定案件位居首位。
（三）工伤案件比重增大。三年中，金华两级法院共审理一审工伤认定行政案件137件，占劳动行政部门受案数的0.54％，占各类行政诉讼案件的8.64％，位居土地、房产案件之后。这表明，一是大量的工伤认定案件通过行政程序予以解决，当事人不服工伤认定提起行政诉讼的案件较少；二是从行政诉讼角度看，工伤认定行政案件占各类行政案件的比重不断增大，超过了公安、工商等行政案件，用人单位及职工之间的矛盾在行政诉讼中突现；三是工伤认定的难点问题在行政诉讼中显现。
（四）行政诉讼协调率高。三年中，在审理的137件工伤认定行政案件中，通过协调原告自愿撤诉的46件，占33.58％。这表明，一是对工伤认定提起行政诉讼的，百分之九十以上是用人单位未参加工伤保险，受伤职工的劳动保险补偿费用将由用人单位支付，由于用人单位与职工之间存在着巨大的利益关系，总有一方对工伤认定决定提起行政诉讼；二是受伤职工多数是外地农民工，因经济困难希望及时获得补偿，在法院及劳动行政部门的协调下，双方达成和解。
二、工伤认定行政案件值得探讨的主要问题
（一）劳动关系主体资格的认定
根据国务院《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第2条第1款的规定，劳动关系的主体一方为用人单位，即企业与个体工商户，另一方为劳动者。下列情形如何界定劳动关系的主体资格，由于立法的缺失，在实务操作中存在争议。
1.非法用人单位的用工主体资格问题。非法用人单位是指无营业执照或者未经登记、备案的单位或者被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。一种观点认为，根据《条例》第2条第1款的规定，用人单位只能是企业与个体工商户。非法用人单位的劳动者受到事故伤害或者患职业病的，应当依照劳动和社会保障部第19号令《非法用人单位伤亡人员一次性赔偿办法》予以办理，由于用工主体不适格，不能适用《条例》进行工伤认定。但法律、法规对非法用工事实由何部门予以认定未作规定。实践中，劳动争议仲裁机关和人民法院可以把相关行政部门如工商、公安出具非法用工的处理意见，作为界定非法用工的依据；劳动行政部门和人民法院也可以依职权对非法用工事实作出认定。一种观点认为，根据《条例》第63条的规定，非法用人单位具备《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）意义上的用人单位的内涵，在认定用人单位时应对“单位”的内涵作扩大解释，对于非法用工单位赋予用工主体资格，{1}适用《条例》进行工伤认定。金华地区劳动行政部门一般依照第一种观点进行处理，但对认定非法用工事实的主体问题存在困惑，具体操作也不统一。
2.承包、转包关系下的用工主体资格问题。建筑、采矿行业承包、层层转包产生工伤认定的案件较多。一种观点认为，当直接聘用劳动者的单位具备相应的资质时，应以该单位为用工单位。而当出现违法承包或者层层转包时，直接聘用劳动者的单位不具备相应资质时或者聘用者本身即为自然人时，应层层向上推至有资质的单位作为用工单位。{2}一种观点认为，应当以直接聘用劳动者的单位作为用工主体，而不能因承包关系或者分包关系的存在就任意推定用工主体。因为违法承包或转包行为相关的法律已规定了罚则，而不宜以将其推定为用人单位的方式施以处罚。{3}金华地区在实践中倾向第一种观点。
3.关联公司劳动关系主体资格问题。所谓关联公司是指具有独立主体资格的公司与另一个由其控股或者由其出资成立的机构之间在经营或管理上存在或多或少联系的两个公司或两个以上的公司。实务中常见的情形有母子公司、总分公司、公司及其分支机构等。一种观点认为，关联公司之间存在两层劳动关系，都是合法的用工主体，都能成为劳动法律关系的主体。一种观点认为，关联公司之间只存在一层劳动关系，只有实际的用人单位才与劳动者之间形成劳动法意义上的劳动关系。笔者倾向于第二种观点。理由是劳动者的劳动力与实际用人单位生产资料有效结合，进行一定的生产活动，即可认定劳动关系的存在，发生工伤事故适用《条例》进行认定。
4．离退休人员{4}、达到退休年龄农民工的劳动关系主体资格问题。一种观点认为，离退休人员、达到退休年龄的农民工已不符合劳动就业的法定年龄，也不符合订立劳动合同的主体资格，与用人单位不构成法律意义上的劳动关系，其受伤不适用《条例》等劳动法律规范来调整。一种观点认为，法律法规未对离退休人员及达到退休年龄的农民工与用人单位之间不属于劳动关系做出排除性规定，其受伤可适用《条例》等劳动法律规范来调整。一种观点认为，单位的退休人员与原单位之间本身存在着劳动关系。而另一单位又使用离退休人员，因此，两种劳动关系并存，后一劳动关系同样受劳动法调整。但后一用人单位一般不必缴纳社会保险，在劳动中发生的工伤事故，由后一用人单位参照给予工伤保险补偿。目前立法对上述情形是否适用《条例》未作出明确规定。最高院[2007]行他字第6号关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及在工作时间内受伤是否适用《条例》问题的批复：“根据《条例》第2条、第61条{5}等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《条例》的有关规定处理。”笔者认为，该批复的实质精神表明劳动者是否与用人单位形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。因此，离退休人员及达到退休年龄的农民工与用人单位签订聘用合同或者构成事实劳动关系的，发生工伤事故适用《条例》。在现实生活中，一方面用人单位使用离退休人员及达到退休年龄的农民工的情形比较普遍，应当保护该类劳动者的工伤保险权利；另一方面由于劳动法律法规立法缺失，此类劳动者是否能参加工伤保险无据可依，劳动保险部门甚至不同意用人单位为该类劳动者缴纳工伤保险费，该类劳动者要实现工伤保险权利遇到很多困难。
5.车辆挂靠劳动关系主体资格问题。一种观点认为，车辆实际所有人与其所雇用的司机之间形成雇用关系，不适用《条例》认定是否构成工伤。一种观点认为，司机与挂靠单位形成了事实劳动关系，应适用《条例》的规定认定是否构成工伤。最高院[2006]行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》：“个人购卖车辆挂靠其他单位以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成事实劳动关系，在车辆营运中伤亡的，应当适用《劳动法》、《条例》的有关规定认定是否构成工伤。”笔者认为，对于被挂靠单位能否成为车辆实际所有人所聘用司机的用工单位问题，由于劳动法律、法规立法没有明确的规定，实务中应以最高院批复为指导。实际所有人与被挂靠单位之间的法律责任承担问题，依照相关法律法规处理。
（二）认定工伤相关条文的理解与适用
在实践中，对构成工伤要素的理解经常发生争议。笔者认为，适用《条例》认定工伤，不能局限于字面解释，应当全面理解法条规定构成工伤要素的涵义。
1.对《条例》第14条{6}的理解与适用。
（1）“工作时间”是指劳动合同规定的工作时间或者用人单位规定的工作时间，以及单位合法要求加班加点或者单位违法延长的时间。职工在正常工作时间之外，未经单位安排自觉延长的时间或者主动加班的时间，只要在从事本职工作，一律认定为工作时间。单位能够证明职工系从事私人事务的除外。“工作场所”{7}是指用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效<
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