未进行工伤认定的法律救济途径

内容提要：本文试图在职工因非第三人原因而因工受伤，用人单位及工伤职工或者其直系亲属、工会均未在法定期限内申请工伤认定，超过工作认定时效后，导致伤者的工伤认定申请和劳动争议申诉分别被劳动保障行政部门、劳动争议仲裁部门不予受理的情况下，寻求伤者的法律救济途径。

关键词：    工伤认定  时效  超期   救济

一、相关概念

1、工伤的概念：

工伤是指用人单位的职工在生产工作岗位、从事生产劳动、工作有关的，或者由于劳动条件、作业环境所致引起的人身伤害事故、职业病。

2、工伤认定争议是指双方当事人对工伤认定结论存在争议，也就是说对“属不属于工伤”劳动者持肯定态度，而用人单位持否定态度。

3、工伤认定申请期限的概念：

工伤认定申请期限是指法律法规规定的工伤认定申请时效。

根据国务院《工伤保险条例》（下称条例）第十七条规定，工伤认定申请期限有两种：

（1）用人单位为自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起３０日内，（特殊情况除外）；

（2）工伤职工或者其直系亲属、工会组织为事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内。

笔者意见：因为用人单位超过30天可以通过让工伤职工或者其直系亲属、工会组织来弥补，所以工伤认定申请期限为事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年。

工伤认定申请期限为除斥期间，该一年期间不适用中止、中断和延长。

4、工伤认定超期的概念

工伤认定超期是指用人单位或伤者或者其直系亲属、工会组织在要求作工伤认定时超过了法律法规规定的工伤认定申请时效。即超过了事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年期限。

5、工伤待遇争议，是指劳动者发生伤亡事故后，向用人单位主张享受工伤待遇，或者对劳动仲裁裁决的工伤待遇不服，而引起的争议。

二、未能进行工伤认定的成因及法律后果

（一）成因

1、用人单位未依法参加当地工伤社会保险，向劳动保障部门申请了工伤认定，社会保障部门也不会承担工伤职工的相关费用，反而会对用人单位带来消极后果，即工伤事故的频繁而被劳动保障部门处罚及依法由自己承担工伤职工的工伤待遇。所以能瞒则瞒，一来可以避免劳动保障部门的处罚，二来还会少支付工伤职工的工伤待遇。

2、用人单位工会组织（工作人员）考虑其自身利益或上级工会组织不知情（或用人单位未建立工会组织）而未向劳动保障行政部门提出工伤认定申请；

3、伤者或者其直系亲属不知道工伤申请时限或者即使知道但由于用人单位不配合而无法向劳动保障行政部门提出工伤认定申请时需要的申请材料。

4、伤者不知工伤待遇的具体标准与用人单位私了后反悔。

5、因第三人（包括交通事故引起的）原因致职工伤害而使用人单位或伤者或者其直系亲属、工会组织忽略向劳动保障行政部门提出工伤认定申请；

6、由于各种原因，用人单位尤其是非国有企业的用人单位往往不与劳动者订立劳动合同，也无其他证据证明事实劳动关系的存在，从而无法完成工伤认定。

（二）法律后果：

1、劳动保障行政部门不再受理用人单位或伤者或直系亲属、工会组织的工伤认定申请，因而无法获得法规规定的的工伤认定书；

2、伤者无法启动劳动能力鉴定部门的劳动能力鉴定；

3、如果用人单位参加工伤保险的话，伤者无法从劳动保障部门的工伤保险基金中获得工伤保险待遇。

4、向法院提起工伤待遇诉讼，法院以工伤待遇以行政处置为前置程序，不予受理，其具体依据为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十二条之规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”

至此，劳动者受伤后，寻求法律救济遇到障碍。

三、未进行工伤认定，伤者可直接通过一般民事损害赔偿程序获得救济

1、法律依据

（一）《中华人民共和国安全生产法》第四十八条“ 因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”；

（二）《职业病防治法》第五十二条“ 职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。

 2、理论依据

 （一）享受工伤保险待遇是工伤职工的法定利益

工伤保险是指劳动者在生产工作中因意外事故或职业病致伤、致病、致残、死亡时，劳动者或其直系亲属依法所享有的社会保险。工伤保险的保险费用全部由用人单位缴纳，劳动者个人不承担缴纳费用的义务。用人单位只要依法缴纳工伤保险费，即无须对工伤职工的工伤待遇承担支付责任，而由专门设立的工伤保险基金予以支付；那些没有依法为职工办理工伤保险的用人单位，则要对职工应当享受的工伤待遇承担赔偿责任。但无论何种情形，用人单位对工伤职工所承担的责任都是法定的。职工受伤只要确认系因工受伤，即可享受工伤待遇。

（二）法院在司法程序上具有工伤确认的基本权限

劳动者可向用人单位或侵权人主张侵权损害赔偿，当劳动者向用人单位或侵权人主张侵权损害赔偿时，其请求权基础并非工伤保险法的规定，而是侵权行为法的规定。因当事人是请求用人单位或侵权人承担侵权赔偿责任，而非请求工伤保险给付，故并不需要劳动行政部门的工伤认定为前置条件，人民法院均应立案。在审理过程中，人民法院可以根据查明的事实直接对是否构成工伤进行认定，不管此前劳动行政部门是否作出工伤认定。即使劳动行政部门已作出工伤认定，该工伤认定对人民法院也不具有法律上的拘束力。因为在工伤侵权损害赔偿诉讼中，工伤认定只是一种事实认定。该结论相对民事侵权赔偿诉讼来说，也只是一种证据材料，而非行政行为。

如果法院不具有工伤确认的权限，自然就谈不上适用《工伤保险条例》来确定工伤职工应享有的工伤待遇，也不符合《工伤保险条例》的立法宗旨。《工伤保险条例》立法宗旨是：为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险而制定，而不是为限制劳动者的赔偿权。

因此，法院作为司法程序的裁判机关享有工伤确认的基本权限，从而使得那些确属因工受伤的劳动者拥有获得司法救济的途径和渠道，其依法应当享有的劳动权益最终能够得到法院的确认和保护，使受伤的劳动者通过一般民事损害赔偿程序获得救济。