对张章凤不服常州市劳动和社会保障局工伤认定行政复议决定一案的评析
发表日期：2011-05-03 19:36:19 来源：互联网; 点击次数：
【案情】
原告张章凤，女，1955年2月12日生，汉族，武进人，住本市武进区横林镇前丰村委杨元里。
被告常州劳动和社会保障局。住所地本市化龙巷2号。
第三人常州市武进区横林新型料制品厂(原武进市崔桥新型料制品厂)。住所地本市武进区横林镇崔横路北街。
原告张章凤是常州市武进区横林新型料制品厂的雇工。该厂是领取营业执照的个体工商户。2001年12月26日原告在工作中右手受伤，常州市武进区劳动和社会保障局于2002年8月22日作出武劳工认2002-102号工伤认定书，认定原告为工伤。第三人不服，向常州市劳动和社会保障局申请行政复议。常州市劳社复决字[2002]第9号行政复议决定，认为武进区劳动和社会保障局的认定适用依据错误，即予撤销，并责令其重作。原告于11月26日知道该行政复议决定后，向常州市天宁区人民法院提起行政诉讼。
【审判】
原审法院经审理认为，原告张章凤所在单位系个体工商户，依据劳动部《企业职工工伤保险试行办法》和《江苏省城镇职工工伤保险规定》的规定，个体工商户没有纳入我省工伤认定和适用范围。因此，常州市武进区劳动和社会保障局作出和工伤认定缺乏法律、法规和规章依据，被告据此作出的常劳社复决字[2002]第9号行政复议决定事实清楚，证据充分，适用法律、法规章正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项之规定，判决维持常州市劳动和社会保障局作出的常劳社复决字[2002]第9号行政复议决定。案件受理费人民币100元由原告负担。
上诉人张章凤上诉称，原审判决适用法律、法规错误。1、本案应当适用劳动法，而原审法院适用与劳动法存在冲突的地方规章即《江苏省城镇职工工伤保险规定》是违反行政诉讼法第五十二条规定的;2、劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条第二款规定，城镇个体经济组织中的劳动者的工伤保险，由省、自治区、直辖市参照本办法的有关规定制定办法。而原审法院却以个体工商户没有纳入我省工伤认定的适用范围为由，维持被上诉人的行政复议决定是错误的;因此，原审判决错误，请求本院撤销原判，依法改判。
被上诉人常州市劳动和社会保障答辩称:1、原审法院依据《企业职工工伤保险试行办法》和《江办省城镇职工工伤保险规定》作出的判决是正确的;2、虽然《企业职工工伤保险试行办法》第十一条规定，城镇个体经济组织中的劳动者的工伤保险，由省、自治区、直辖市参照本办法的有关规定制定办法。但是，《江苏省城镇职工工伤保险规定》第二条规定，本规定适用于本省行政区域内城镇各类企业和与之形成劳动关系的劳动者，并未授权劳动行政部门对城镇个体经济组织中的劳动者进行工伤认定。因此，常州市武进区劳动和社会保障局对张章凤作出的工伤认定，属适用依据错误。该局所作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律适当。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律适当，请求本院驳回上诉。
二审法院审理后认为，《中华人民共和国劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”，第七十二条规定:“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，第七十三条规定:“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇:(三)因工伤残或者患职业病”。根据上述规定可以认定，个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者劳动法调整，必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，当劳动者因工受伤时依法享有社会保险待遇。个体工商户属于个体经济组织，其应当参加社会保险，与其形成劳动关系的劳动者因工受伤时依法享受社会保险待遇。根据劳动部1995年颁布的《关于贯彻执行<中华为民共和国劳动法>若干问题的意见》第77条“劳动者的工伤待遇在国家尚未颁布新的工伤保险法律、行政法规之前，各类企业仍要执行《劳动保险条例》及相关和政策规定，如果当地政府已实行工伤保险制度改革的，应执行当地的新规定;个体经济组织和劳动者的工伤保险参照企业职工的规定执行;国家机关、事业组织、社会团体的劳动者的工伤保险，如果包括在地方人民政府的工伤改革规定范围内的，按地方政府的规定执行”和1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条第二款“城镇个体经济组织中和劳动者的工伤保险，由省、自治区、直辖市参照本办法的有关规定制定办法”的规定，可以定个体经济组织中的劳动者的工伤保险参照企业职工的工伤保险规定执行，且由各省、自治区、直辖市参照《企业职工工伤保险试行办法》制定具体办法。本省至今没有就此问题制订相应的规定，但是不能因此制劳动者依据劳动法所应当享受的权利。因此，被上诉人辩称，《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》并未授权劳动行政部门对城镇个体经济组织中的劳动者进行工伤认定，其就可以对此不作认定的理由，缺乏法律论据，本院不予采纳，但是，江苏省人民政府1999年颁布的《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》未对城镇个体经济组织中和劳动者的工伤保险作出规定，也未规定城镇个体经济组织中的劳动者的工伤保险可以参照该规定执行，因此，常州市武进区劳动和社会保险局据此作出行政复议决定予以撤销并责令其重作，并无不当。原审法院关决维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费100元由上诉人张章凤负担。
【评析】
本案争议问题有两个:一、是个体经济组织(包括个体工商户)中的劳动者的工伤应由哪个部门来认定？二、是常州市劳动和社会保障局的行政复议决定是否正确合法？
一、从目前的法律、法规来看，对个体以济组织中的劳动者的工伤保险问题，确实没有具体的规定，尤其是我们江苏省至今尚未制订相应法规和规章。因此，劳动和社会保障部门对个体经济组织中的劳动者的工伤该不该认定，存在两种观点:
一种观点是不能作出是否是工伤的认定，因为劳动部在1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》和江苏省人民政府1999年颁布的《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》只对企业职工的工伤保险待遇等问题作出规定，并未对个体经济组织中的劳动者的工伤保险待遇问题作出规定，因此劳动和社会保障部门目前只能对企业职工的工伤作出认定，对个体经济组织中劳动者的工伤作出认定缺乏依据。
另一种观点是应当作出是否属于工伤的认定。因为从我国劳动法的精神及相关规定看，个体经济组织中的劳动者因工受伤时，应当与企业中劳动者一样享受工伤保险待遇，劳动和社会保障部门应当作出是否是工伤的认定。主要理由:1、根据《中华为民共和国劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”，第七十二条规定:“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，第七十三条规定:“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇:(三)因工伤残或者患职业病”。由此可见，个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者受劳动法调整，必须依法参加社会保险待遇。这也就说明依法参加社会保险是一切企业、个体经济组织及与之形成劳动关系的劳动者的法定义务，否则就是违法;同样，劳动者受伤时依法享受工伤保险待遇是其法定的权利。2、根据劳动部1995年《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第77条“劳动者的工伤待遇在国家尚未颁布新的工伤保险法律、行政法规之前，各类企业仍要执行《劳动保险自相条例》及相关的政策规定，如果当地政府已实行工伤保险制度改革的，应执行当地的新规定;个体互济组织的劳动者的工伤保险参照企业职工的规定执行;国家机关、事业组织、社会团体的劳动者的工伤保险，如果包括在地方人民政府的工作改革规定范围内的，按地方政府的规定执行”的规定，可以看出，在国家行政府的规定或地方性法规尚未对个体经济组织中劳动者的工伤保险规定执行。3、劳动部1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条第二款规定“城镇个体经济组织中的劳动者的工伤保险，由省、自治区、直辖市参照办法的有关规定制定办法”，很明显，个体经济组织中的劳动者的工伤保险由各省、自治区、直辖市参照《企业职工工伤保险试行办法》作出具体规定，但亲未否定对个体经济组织关规定，但不能因此否定法律赋予劳动和社会保障部门的职责范围。江苏省至今没有制定相关规定，但不能因此限制个体经济组织中的劳动者依法应当享受的权利。
二、 尽管常州市劳动和社会保障局认为，对个体经济组织中的劳动者的工伤认定不属于劳动部门的职责，而撤销了武进区劳动和社会保障局的工伤认定，但是其适用的依据是《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第2目即“适用依据错误的”的规定，因此该行政复议决定适用法律和结论是正确的，一、二审法院作出维持判决是正确的。原因是武进区劳动和社会保障局是依据《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》，但是，该规定仅对城镇企业职工的工伤保险作出规定，也未规定个体经济组织中的劳动者的工伤保险可以参照该规定执行，因此，武进区劳动和社会保障局依据规定对张章凤作出工伤认定属于适用法律依据错误，应当重新作出认定。
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