提要：随着我国工业化进程的加快，用人单位与工人数量的大幅度的增加，工伤争议案件日渐增多，鉴于我国工伤赔偿与一般的人身损害赔偿在适用程序与实体法律均存在巨大差异，加上相关法律、法规的模糊或缺失，致使司法实务机关适用标准不一，笔者作为代理劳动争议案件较多的一名律师，针对办案实践中遇到的一些问题及相关对策，略述如下，以期与同仁商榷。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />
关键词：工伤赔偿 程序问题 时效问题 双重赔偿
一、工伤的赔偿程序问题及对策
（一） 、损害赔偿程序的选择问题及对策
所谓赔偿程序选择的问题，即为出现工伤损害赔偿的案件时，我们到底是选择工伤认定及劳动争议仲裁赔偿前置程序，还是直接选择到法院诉讼处理。
此类情况，大多发生在没有签订劳动合同，却存在事实劳动关系的用人单位与职工之间。如建筑企业将工程分包给没有资质的包工头，包工头又雇佣民工而发生的伤亡赔偿案件；个体工商户与雇佣工人发生的伤亡赔偿案件；以及其他按工伤程序处理面临时效风险的案件。针对这三种情形，各地劳动部门或法院均存在直接受理并裁决的情况，而没有严格的劳动仲裁前置程序限制。
具体法律依据如：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定，即“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担责任。发包方、分包方知道或应当知道接收承包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，由此可见，律师代理民工的安全伤亡案件只要出现上述情形，是可以直接到法院起诉的。
但针对此类案件，我们也可以依据劳动法规，通过工伤认定及仲裁赔偿程序完成。如：劳社部发『2005』12号文件第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者。由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。据此可知劳动者与发包方单位存在一种法定的工伤认定与赔偿关系。律师代理民工伤害案件，只要雇主没有相关的资质，我们也可以通过工伤认定程序，来确定有用工主体资格的发包方来承担用工主体的工伤赔偿责任。
但作出选择的时候，要注意遵守以下对己方当事人有利的原则。1、举证责任的分配：工伤的举证责任为倒置原则，一般人身损害赔偿为“谁主张，谁举证”；2、工伤赔偿为无过错责任，一般人身损害赔偿为过错赔偿原则，实行过失相抵；3、工伤赔偿的整体期限较长，程序复杂；一般人身损害赔偿，直接到法院诉讼，期限较短。
比如，笔者2006年度代理的一起在山西晋城一家大型煤建企业发生的农民工伤害案件。接收委托后，笔者发现该名受伤的农民工是与一名没有建筑资质的包工头发生的雇佣关系，包工头又与该煤建企业发生的承包关系。考虑到该受伤民工伤残程度为一级（植物人状态），赔偿费用预计70万元以上，又是在工地不明原因摔伤所致，按照一般人身损害赔偿案件起诉，举证责任分担及过错折抵均可能对受伤民工不利；加上雇主与受伤民工是同村的村民，已垫付了9万多元的医疗费，已没有了赔偿能力，又下落不明。基于以上情况，笔者最终选择了工伤认定与赔偿程序，后历经一年，经工伤认定、工伤复议、劳动仲裁复杂的程序，所幸在仲裁阶段我们与对方公司和解，共获赔43万结案。不然则有可能再经法院一、二审、执行阶段缠个一年半载，作为植物人的当事人完全有可能被拖死，赔偿费用则大幅降低，可就惨啦。
（二） 、举证责任的分配问题及对策
在工伤赔偿案件中，工人大多面临的是举证方面的难题。如用人单位否认职工与其有劳动关系的举证问题？职工认为是工伤，而用人单位否认工伤，谁来承担举证责任的问题？
作为代理律师我们也经常遇到此方面的难题。笔者认为，在一般的诉讼中，实行的是“谁主张，谁举证”的原则，这一原则，对一般的诉讼主张是适合的。但是，工伤认定不适用这一原则。这是因为，在用人单位处于管理者的位置，职工对单位具有依附性和从属性。许多的文书、文件是由用人单位拟定并由其掌管的，如花名册、工资支付单等。工伤认定中的纠纷，往往涉及到这些材料的举证。如果按照“谁主张，谁举证”的原则，那么职工个人的许多主张，都不太可能得到充分证明，这样会导致职工工伤权益受损。因此，为了保护职工作为弱者的合法权益，在发生工伤认定方面的争议时，不实行“谁主张，谁举证”的原则，而是由用人单位承担举证责任。
对此法律依据有：我国《工伤赔偿条例》第十九条第二款规定：职工或者直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。
但不容忽视问题的是，职工个人需对存在劳动关系的事实负举证责任。如需提供：“劳动合同”或“工作证”、“服务证”，或填写的“登记表”、“报名表”、及证人证言等
二、工伤赔偿时效丧失与民事诉讼补救的问题及对策
职工因工受伤，单位未在法定期限内申请工伤认定，职工本人及其直系亲属也未在一年内申报工伤，超过工伤认定申请时效后，劳动保障部门不予认定工伤，致使职工无法取获得工伤保险待遇，职工在诉讼时效期间内是否可以直接请求用人单位承担民事损害赔偿责任？
要处理好此类案件必须要正确认识工伤保险的性质及工伤保险赔偿与民事损害赔偿的关系。从工伤保险立法的历史沿革来看，工伤保险最早起源于民事侵权赔偿制度，工伤保险责任是为了适应社会化大生产和现代机器工业而产生的，是一种从雇主责任中分离出来的损害赔偿责任，经过一百多年的发展，逐步演变为社会保险制度的主要机构部分。从立法属性上看，工伤赔偿责任属于社会保险。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故或者职业病的发生，其实质都是基于某一侵权行为的发生。从法理上说，一方面，工伤职工可以根据赔偿责任法规请求工伤保险赔付，另一方面又可以根据侵权行为法向加害人请求民事损害赔偿。
对于工伤赔偿与民事赔偿的关系，从我国安全生产法第四十八条及职业病防治法第五十二条的规定来看，工伤职工可以同时享受有工伤保险请求权和民事赔偿请求权；《工伤保险条例》也取消了《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条有关工伤保险待遇与交通事故损害赔偿不能兼得的规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
从上述法律法规及司法解释的规定来看，有的是正面规定工伤职工同时享有工伤保险请求权和民事赔偿请求权，有的未作规定，但均未从实体上否定工伤职工的民事赔偿请求权，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十二条第一款的规定应当解释为是一种程序性的规定，即当出现工伤事故时，受害职工应当先按《工伤保险条例》规定的程序进行处理，按《工伤保险条例》无法获得赔偿时，才能按民事侵权进行处理。
职工在工作中非因自己的故意或重大过失自身受到伤害，应当得到赔偿。如果超过工伤认定时效，按照《工伤保险条例》的规定无法得到救济时，基于工伤赔偿与民事赔偿的特殊关系，只要不超过民事赔偿时效，则可按民事赔偿得到救济。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定应当解释为是一种程序性的规定，而不应当解释为实体上排除适用侵权行为法，故职工有权要求单位承担民事赔偿责任。
对此，《人民法院报》（2007年2月28案例指导）刊登了相关判例，笔者认为，该案对审判实践指导意义较大。
案情略述：巫巧林到江苏省句容市某公司从事空调安装工作。<?xml:namespace prefix = st1 ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" />
裁判：
三、工伤的双重赔偿问题及对策
对于第三人侵权造成工伤的员工，是否能重复享受工伤赔偿与民事赔偿？该问题在现行法律上并没有明确的规定，在理论上也存在较大争议。
根据1996年劳动部门颁发的《企业职工工伤保险试行办法》第28条，民事赔偿与工伤保险是存在竞合关系的，工伤保险只承担补充赔偿责任，即在工伤保险待遇范围内承担第三人不能赔偿部分的补足差额的责任。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，其有权要求职工或者亲属获得交通事故赔偿后应予以偿还。该规定曾经明确了工伤保险制度实行损害赔偿不重复现有权利的原则，但在我们目前适用的2004年生效的《工伤保险条例》中却没有将这条规定纳入自己的体系范围，导致仲裁委员以及法官在处理该类型的案件上法律的缺失。但承认民事赔偿与工伤保险双重赔偿的请求，基本上体现了目前主流的立法趋势和司法实践趋势。对此，审判实践中出现了诸多的权威判例。
例如：2006年全国十大劳动争议案例四 福建龙岩：民事赔偿不能抵扣工伤赔偿。【《法制日报》（
案情：
2006年1月，罗某与所在单位因享受工伤待遇引起纠纷。罗某向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会作出仲裁，认为罗某所有单位的赔偿额应扣除交通事故的侵权人给予的赔偿。
罗某对仲裁裁决不服，于2006年3月诉至法院，请求法院判令福建省某工程公司付给其伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、停工留薪期间工资、护理费、住院伙食补助费、差旅费。审理过程中，被告提出反诉，认为被告为原告垫付了全部医疗费，而原告在交通事故中已获侵权人的赔偿款，因此要求法院驳回原告诉讼请求，反诉要求原告返还其为原告垫付的医疗费中的4872元（即从单位承担的工伤待遇中扣除侵权人已承担的民事赔偿部分，从而减轻单位的责任）。
2006年7月，法院根据劳动法、工伤保险条例、福建省工伤保险条例的相关规定，认定原告由于第三人的侵权造成的民事赔偿与原告受伤获得工伤待遇二者不冲突，因此驳回了被告的诉讼请求，判决被告支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、停工留薪期间工资、住院伙食补助费、护理费合计4.9万余元。法官认为原告虽然从第三人的侵权民事赔偿中获得利益，但并未加重被告的负担，被告不能因原告获得民事赔偿而减轻其应当承担的责任。故被告反诉要求原告返还垫付的医疗费用，没有法律依据的，法院不予支持。
另一权威判例，见最高人民法院公报（2006年第8期）刊登的《杨文伟诉宝二十治公司人身损害赔偿纠纷案》，该案裁判要旨为：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿人身侵权赔偿；用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或者减轻另一方的赔偿责任。该案是经最高人民法院审判委员会研究决定刊登的案例，显然对全国法院的审判实践具有重要指导作用。
但我国有的法院仍然作出了相反的判决。如：
案情：
房山法院经审理后认为，小林母亲下班途中发生交通事故而死亡，经北京市房门区劳动和社会保障局认定为工伤后，小林可以同时主张侵仅行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或者补偿，不得超过其实际遭受之损害。如今肇事方已经按有关规定进行事故赔偿，且赔偿数额高于工伤保险待遇的补偿，因此小林要求母亲生前所在单位再赔付一次性工亡补助金及丧葬费补助金的请求，违背了工伤保险创设的目的及不应获得意外收益的其本原则，对此法院不予支持。
对该判决，黄乐平律师点评如下：北京市房山区法院的判决理由是，交通事故导致的工亡，其家属“可以同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿，不得超过其实际遭受之损害”。这个貌似有理的法律依据其实是非常牵强的，一条鲜活的生命都没了，难道生命的失去所遭受的实际损害就是道路交通事故赔偿的188800元，或者是工伤保险赔偿的
以上，只是笔者在处理工伤赔偿案件中关注的几个问题，但在工伤实务中的复杂性、多变性，确实远远超过我们的意料，这就赋予我们作为法律实务前线的律师，一方面，在办案的同时，多研究总结，为推进、完善此方面的法律法规健全而摇旗呐喊，另方面，为“天下不再有人受工伤困扰”而努力奋斗。
参考书目：
1、 国务院法制办公室政法劳动社会保障法制司
劳动和社会保障部法制司 共编 《工伤保险条例释义》 中国法制出版社2003年出版第42页。
2、黄乐平著《最新工伤处理操作实务》法律出版社2006年出版第228页
3、张巧林 《工伤事故可请求民事损害赔偿》，《人民法院报》
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