原告平顶山市石龙区三合煤业有限公司。
被告平顶山市石龙区人事劳动和社会保障局。
第三人张天西（曾用名张天锡），男。
原告诉称：张天西到原告矿上工作时已经满61周岁，按照相关法律法规规定，应属离退休人员，在此期限受伤，不应受《工伤保险条例》的调整，因此请求人民法院查明事实依法予以撤销被告所出平（龙）工伤认（2007）025号《工伤认定通知书》。
被告石龙区人事劳动和社会保障局辩称：第三人张天西虽然达到法定退休年龄，但不能等同于离退休人员，且根据《工伤保险条例》第十九条第二款，劳动和社会保障部令第17号《工伤认定办法》第十四条的规定，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任，被告向原告送达了张天西工伤认定协助调查通知书，原告未能向被告提供证明张天西是离退休人员的证据材料。另外，相关法律都没有制定达到法定年龄就不能认定为工伤的规定。被告请求人民法院依法维持平（龙）工伤认（2007）025号工伤认定。
石龙区人民法院经审理查明：第三人张天西是1945年9月14日出生，2006年初到原告矿上当煤师，此时已年满60周岁。2006年8月26日第三人在井下工作时，因巷中夹渣，在指导工人打渣时，渣粒飞溅，扎伤右眼，致使右眼失明。2007年7月27日第三人提出工伤认定申请，被告依据《河南省实施<工伤保险条例>暂行办法》第四十七条第一款规定，以张天西已达法定退休年龄为由不予受理，第三人遂复议至平顶山市人事劳动和社会保障局，2007年9月25日复议机关以第三人不是离休人员，也不属于退休人员，应当办理离、退休的年龄与是否属于离、退休人员不是同一概念，《河南省实施<工伤保险条例>暂行办法》没有规定达到法定退休年龄不能进行工伤认定为由作出撤销不予受理决定书。2007年9月30日第三人再次向被告提出工伤认定申请，被告于2007年10月16日受理后，10月23日向原告下发了协助调查通知书，原告直至起诉时未向被告提供第三人是退休人员的相关证据材料。2007年11月21日被告作出平（龙）工伤认（2007）025号工伤认定通知书，认定第三人所受伤害为工伤，于11月22日分别向第三人及原告送达了该通知书。原告不服认定结果向平顶山市劳动和社会保障局提起行政复议。平顶山市劳动和社会保障局于2008年3月6日作出平劳社复决[2008]2号复议决定书，作出维持平（龙）工伤认（2007）025号工伤认定通知书的复议决定。原告不服诉至本院。
【审理过程】
原告平顶山市石龙区三合煤业有限公司诉被告平顶山市石龙区人事劳动和社会保障局工伤认定一案，于2008年3月27日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2008年3月31日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书，并依法组成合议庭，于2008年6月2日公开开庭审理了本案。原告平顶山市石龙区三合煤业有限公司委托代理人樊浩森，被告平顶山市石龙区人事劳动和社会保障局委托代理人耿建国，第三人张天西及其委托代理人尚占景到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
【裁判结果】
一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第一项之规定，判决如下：
维持被告石龙区人事劳动和社会保障局2007年11月21日作出的平（龙）工伤认（2007）025号工伤认定。
一审宣判后，原告不服，向平顶山市中级人民法院提起了上诉，其上诉理由与一审相同。
二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
石龙区人民法院认为，劳动是我国宪法赋予每个公民的权利。我国劳动法对用人单位招用劳动者，在年龄上的唯一禁止性规定是禁止招用不满十六周岁的未成年人（童工），并没有禁止超过法定退休年龄劳动者继续工作，也没有规定超过法定退休年龄劳动者不能享受劳动者的各项待遇。原告列举的各项政策规定，仅能说明我国其他省或直辖市，对离退休人员或者达到法定退休年龄的人员在工作中受伤是否为工伤的问题有具体明确的规定，但这些规定仅在该辖区内有效。国家实行退休制度，即劳动者达到一定的年龄或者工作满一定的年限就可以离开工作岗位而回家休息，由国家或企业给予一定的生活费，或者享受养老保险待遇。因此达到法定退休年龄并非必然就是退休人员。虽然《河南省工伤保险条例》第十七条第一款第四项之规定：“申请人提出工伤认定申请，依照国务院《工伤保险条例》第十八条规定办理，但有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理，并书面告知申请人：……（四）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员的；……”但是，原告始终未能提供能够证明“第三人张天西是张八桥乡办企业退休人员”的相关证据材料或证据线索，应当承担举证不力的后果。原、被告及第三人三方对第三人系原告矿上职工，事故确是发生在工作时间和工作场所内的事实均无异议。被告依据《工伤保险条例》（国务院第375号令）第十四条第一款第一项规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”规定，认定第三人所受伤害为工伤，适用法律正确，故原告诉被告工伤认定适用法律错误的诉讼请求，本院不予支持。被告作出工伤认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。
在二审中，双方仍然围绕着超过法定退休年龄在发生工伤事故后能否认定为工伤的问题展开争论。
平顶山市中级人民法院认为：张天西受伤时是企业职工，不是退休职工，超过法定退休年龄不能证明他就是退休人员，是否退休应以办理退休手续为标志。张天西与原告存在劳动关系。原告提供其他省市对超过法定退休年龄人员不予认定工伤的规定，在我省尚无此项规定，不能比照处理。用人单位认为不是工伤的，应当负担举证责任，原告未能提供张天西是退休人员的相关证据材料应当承担举证不能的法律后果。
【分歧意见】
一是超过法定退休年龄人员（后统称超龄人员）是否是退休人员；二是在聘用期间发生工伤事故能否认定为工伤。
【点评】
诉讼中三方的争议根源在于我国没有就退休人员或超过法定退休年龄人员因公受伤是否为工伤作出明确具体的规定，而各省、直辖市又各自出台了结论不同的规定。在社会经济、医疗卫生条件持续发展，公民的平均寿命和身体素质普遍提高，群众对生活水平和质量的要求不断提高。超龄人员接受用人单位聘用后在工作中受伤的案件日渐增多，那么超龄人员被用人单位聘用后，发生伤残（亡）事故是否纳入工伤行政认定呢？笔者认为，可以从以下几点进行分析：
一、所聘用的超龄人员是否与聘用单位存在劳动关系。
适用《工伤保险条例》认定工伤的前提条件是劳动者与用人单位之间存在劳动关系。劳动关系是用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。在我国建立劳动关系要符合一定的条件，首先就是适格的劳动者。而我国目前的劳动法对劳动者的定义未作出明确规定。根据《劳动法》规定，笔者认为劳动者是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人即为劳动者。我国劳动法对用人单位招用劳动者，在年龄上的唯一禁止性规定是禁止招用不满十六周岁的未成年人，并没有禁止超过法定退休年龄劳动者继续工作，也没有规定超过法定退休年龄劳动者不能享受劳动者的各项待遇。其次，劳动者与用人单位有无签订劳动合同是否阻碍劳动关系的认定。《劳动法》规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，因此建立劳动关系应当订立劳动合同。但是依据我国国情，为保护更多群众的切身利益，法律法规承认了没有劳动合同但有事实能够证明劳动者和用人单位之间存在事实劳动关系。因此，根据《工伤保险条例》第2条和第61条的规定，参照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条关于“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”的规定，劳动者与工作单位之间是否签订劳动合同不是认定双方之间是否存在劳动关系的必要条件。故第三人与原告之间成立劳动关系。
二、在我国对于退休年龄和退休制度的规定的理解。
劳动法中对劳动者何时退休、怎样退休都未作具体规定，目前仍然执行《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条的规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。”因此应该退休的情形有四种，退休年龄也不尽一致。在符合退休条件的人员中，有的人未必符合达到男60岁，女50岁的规定，而是因为工作达到一定的服务年限或者是因为其是高、中级专业技术人员和少数从事技术、业务指导的人员就可以提前或者推迟退休，那么退休年龄就不是一项硬性规定。因此不能简单说法定退休年龄就是男60岁、女50岁。从这个规定还可以看出，退休年龄是对全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的职工所规定的，但是对于无业人员、农民工等则不在达到规定年龄就应当退休之列。国家实行退休制度，即劳动者达到一定的年龄或者工作满一定的年限就可以离开工作岗位而回家休息，由国家或企业给予一定的生活费，或者享受养老保险待遇。这是国家依照法律给予劳动者的一项基本权利。那么无业人员、农民工就可以放弃这种权利的享受而继续为用人单位提供劳动服务。
劳动法没有禁止的即可为，达到法定退休年龄不必然就是退休人员，类似于本案第三人这样的超龄人员属于劳动法规定的劳动者范围，应当依法享有劳动者的权利。
三、我国各省、直辖市对于超过法定退休年龄人员在聘用中工伤认定的问题规定不一致。
针对超过退休年龄的职工在工作中受伤是否为工伤的认定在各个省市规定并不相同。一是明确规定不予受理的。如北京市实施《工伤保险条例》办法规定：受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄申请工伤不予受理。二是以复函的形式规定受理的。如河北省劳动和社会保障厅在给唐山市劳动和社会保障局《关于超过国家退休年龄的农民工工伤认定和劳动能力鉴定问题的请示》的复函中表示：超过国家法定退休年龄的农民工发生工伤后申请认定工伤的，应当提交与用人单位职工的劳动关系证明。对于双方确实存在劳动关系，同时符合其他有关受理规定的，可以受理其工伤认定申请。
就河南省来说，劳动部门对于工伤认定一直依据的是《劳动法》、《工伤保险条例》以及《河南省工伤保险条例》。《河南省工伤保险条例》第十七条第一款第四项之规定：“申请人提出工伤认定申请，依照国务院《工伤保险条例》第十八条规定办理，但有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理，并书面告知申请人：……（四）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员的；……”除此条款涉及离退休人员再无其他相关规定，也没有对“离退休人员”的范围做出具体的规定和解释。而其他省份、直辖市关于离退休人员工伤认定问题的规定中明确规定：“受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄申请工伤……”，不难看出离退休人员和超过法定退休年龄人员并非同一概念，而在我省是否可以将这两个概念同一化也尚无定论。
四、否定超龄人员成为工伤认定和享受工伤保险待遇的做法，与法律精神及我国国情不符。
根据上位法优于下位法的原则，《工伤保险条例》第61条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”，也就是说只要存在劳动关系，包括事实劳动关系，超龄人员仍然可以成为企业（包括私营企业、个体工商户）的职工。《工伤保险条例》第十六条规定了不得认定为工伤的三种情形，其中并没有将超龄人员列举在内。那么地方性规定，只能在上位法规定的范围内做出适应其所管辖地区的具体实施方案，不能做超出国家法律、法规和政策的上位规定不符的条款规定，否则即为违法，其行为则为无效。
随着社会经济、医疗卫生的不断发展进步，大多数超龄人员仍保持着良好的身体健康状态，然而我国当今的社会保障机制还很不健全，退休待遇较低，始终滞后于经济的发展速度。而从工伤保险制度的发展趋势来看，其覆盖范围亦呈现一种逐步扩大的态势，受益人从企业逐步扩展到农业、自雇者等，职业病也被纳入工伤之列，这些变化无一例外地突出了工伤保险制度要以人为本，对受害人提供及时充分的保护和补偿，强调了这一制度的预防作用。我省有上亿人口，农业人口占总人口的约70%。职工仅靠几百元退休工资已经不能完全满足基本生活所需，而农民的收入目前又仍处于相对较低的水平，那么超过法定退休年龄的农民的条件就更差了。为了维持生计，他们必须也只能靠双手继续劳动，从而减轻经济负担。将他们排除在劳动者和工伤保险主体之外，显然与目前的国情不符，也是违背以保护劳动者弱势利益为立法宗旨的劳动法的立法精神，也会造成社会不稳定因素。
综上所述，笔者认为2004年的这部《工伤保险条例》已不适应现今社会的需要，迫切需要一部更加详尽细化的工伤保险法律法规，以确立更加完善的工伤保险制度体系。
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