工伤认定行政复议案件的难点及解析
发表日期：2011-05-03 19:29:21 来源：互联网; 点击次数：
近年来，随着《工伤保险条例》、《工伤认定办法》及配套法规、规章的有关规定不明确、内容不完善的问题逐渐显现，工伤认定实务中出现的诸多困难，如工伤认定的管辖问题、申请时限问题、劳动关系的确认问题、工作时间的确定问题、农民工及雇工的工伤保险主体问题、非法劳动关系中伤亡人员的工伤认定问题等，越来越受到理论和实践上的重视，其中许多问题也正在逐步形成共识和得到初步解决。这些问题无疑同样也在工伤认定行政复议审查中经常遇到，但严格说来，这些仅仅是工伤认定制度中的问题而非工伤认定行政复议制度本身的问题。因此，本文拟脱离上述问题，仅就工伤认定行政复议制度的架构，特别是与劳动仲裁、行政诉讼等相关制度的冲突的解决以及工伤认定行政复议实践中经常遇见的一些问题，结合工作实践做些初步的探讨，希望能够起到一点微薄的推动作用。
一、关于工伤认定行政复议与劳动仲裁的冲突问题
劳动者是否与用人单位存在劳动关系，一般以是否存在劳动合同为表征。但是，由于各种原因，用人单位尤其是非国有企业的用人单位往往不与劳动者订立劳动合同，这就涉及到事实劳动关系的审查和确认，而这恰恰是工伤认定实务中的审查难点。实践中，经常发生这样的情形：（1）工伤认定机构作出不予受理决定并告知受害人先经过劳动仲裁确认劳动关系后，再申请工伤认定。受害人在提起劳动仲裁申请的同时，提起行政复议。（2）劳动保障部门认为不存在劳动关系，认定为非工伤，受害人不服该工伤认定提起行政复议，同时提起了劳动仲裁申请要求确认劳动关系。（3）劳动保障行政部门认定为工伤，用人单位认为不存在劳动关系而提起劳动争议仲裁，同时对该工伤认定提起行政复议。此三种情形下，对于行政复议机关来说，就产生了这样一个问题：是否应该等待劳动仲裁的结果（包括以后可能出现的劳动争议诉讼，下同），然后再行进行审查和作出行政复议决定？
同时实践中还往往出现这样的情形，即当事人并未提起劳动仲裁申请，行政复议机关在审查中认为是否存在劳动关系不明确，撤销工伤认定，告知当事人先申请劳动仲裁后再申请工伤认定。笔者在媒体上接触过这样一个案例：某职工被雇请到一私营企业工作，未订立劳动合同，上班第一天便被机器轧断了手。受害人请求工伤认定，工伤认定部门认定为工伤。私营企业不服，提起行政复议。市政府经复议后，认为受害者与该企业是否存在劳动关系不明确，遂撤销工伤认定，告知受害者先申请劳动仲裁，确认劳动关系后再行工伤认定。受害者只得重新申请劳动仲裁，后经劳动争议一、二审诉讼，确认了具有劳动关系后，再回头去申请工伤认定。仅此，便耗时近两年，劳动者耗费的时间精力，支付的费用更无从考量了。
所以，不管是当事人主动提起劳动仲裁，还是复议机关告知其提起劳动仲裁，只要在工伤认定阶段当事人对是否存在劳动关系有争议，都会不可避免地引发劳动仲裁程序和复议程序之间的冲突。当然，这种冲突还是从工伤认定具体行政行为和劳动仲裁行为之间的冲突延续而来。即在对劳动关系有争议且没有经过劳动仲裁或劳动争议诉讼确认的情况下，工伤认定结论能否在不经过劳动仲裁的基础上同时确认劳动关系的存在？而引发这种冲突发生的最主要原因在于劳动仲裁机构和工伤认定机构虽然法定形式上不一但实践操作上同一。
本文认为，从减少争议处理成本，提高争议解决效率的目的出发，即使没有经过劳动仲裁程序，劳动保障行政部门也可以直接确认该职工与用人单位之间形成了劳动关系并据此作出工伤认定。当事人不服的，可以迳行提起行政复议，不必再提起劳动仲裁，行政复议机关也不得以劳动关系不明确为由撤销工伤认定决定。具体来讲，行政复议机关应从解决现实问题的技术角度，处理以上冲突：（1）当事人提起劳动仲裁申请的，应中止行政复议，待有结果后再恢复行政复议审查。（2）当事人未提起劳动仲裁申请的，行政复议机关不应以劳动关系不明确而撤销工伤认定，告知当事人先申请劳动仲裁然后重行申请工伤认定。（3）劳动保障行政部门以劳动关系不明确为由不予受理并告知受害人先申请劳动仲裁，受害人申请行政复议的，应当依法撤销该不予受理决定并责令劳动保障行政部门受理。当然，这也实属无奈之举，要想从根本上解决工伤认定与劳动仲裁的冲突问题，还需从立法层面上予以尽快修正。
二、关于工伤认定行政复议与行政诉讼的冲突问题
从当前的工伤认定行政复议来看，和工伤认定行政诉讼之间的冲突主要是复议前置的问题。关于此问题，主要有三种观点：
（1）不需复议前置。此观点认为，根据立法法的规定，“诉讼和仲裁制度”只能由法律制定，而《工伤保险条例》仅是行政法规，且没有经过全国人大常委会授权，无权作出复议前置的规定。同时，《工伤保险条例》规定的是“可以申请”而不是“应当申请”，当事人可以自由选择。
（2）应当复议前置。此观点认为，首先，我国行政诉讼法第三十七条第二款“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定”和行政复议法第十六条第一款“公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼”的规定，都应属于全国人大常委会的授权，符合立法法的规定。其次，虽然《工伤保险条例》中规定“可以依法申请”，而不是“应当”或“必须”，但其从整个句子表述可知，此处的“可以”只是告知当事人权利救济途径的用语（因为法律不能强求当事人寻求救济），意为可以申请复议，也可以不申请复议，并没有可以直接向法院提起诉讼的意思。但此观点未对不予受理的工伤认定决定作出说明。
（3）除不予受理工伤认定决定外，应适用复议前置。该观点在上述观点（2）的基础上，以劳动和社会保障部2003年9月 23日发布的《工伤认定办法》第十九条规定：“职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”为依据，认为其中“对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”部分因该《工伤认定办法》为部门规章且与上位法的《工伤保险条例》冲突而无效，但其中的“对不予受理决定不服”的部分可以适用，同时，劳动和社会保障部办公厅下发的《关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函》中明确规定“当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，即这种情况下行政复议不是前置程序”，因此，该观点认为当事人不服工伤认定结论时，需复议前置，而“不予受理决定”不属于“工伤认定决定”，故无需复议前置。
本文认为，上述观点（1）明显不妥，不做讨论。观点（2）未对不予受理的工伤认定决定作出说明。观点（3）对于不予受理工伤认定决定的解释则有些牵强附会、自相矛盾。首先，该观点已经认同了《工伤认定办法》属于部门规章，其关于复议前置的规定因与法律、法规抵触，应属无效，却又牵强地将“不予受理决定”从字面上进行误解而摒弃在上位法的“工伤认定决定”之外，规避了复议前置的规定，明显是自相矛盾。其次，如果工伤认定中的“不予受理决定”不属于“工伤认定决定”，那么，其他需要复议前置的具体行政行为如自然资源的确权，如果也作出不予受理决定，是否也应该一视同仁，不必再复议前置了呢？因此，无论是作为部门规章的《工伤认定办法》，还是《关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函》，都不能规避法律，擅自就应该由法律、法规予以规定的事项作出其他规定。对于工伤认定的具体行政行为，不管是不予受理决定，还是作出了工伤认定决定，均应适用《工伤保险条例》的规定，即必须先申请行政复议，对复议决定不服方可提起行政诉讼。
三、工伤认定行政复议实践中的几个常见问题
（一）关于工伤认定复议案件中的申请人和第三人
在一方当事人提起行政复议的情况下，复议机关是否需要将另一方列为第三人参加行政复议，是工伤认定复议案件实践中争议较大的问题。有的同志认为，行政复议法规定“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议”，这里本身就是“可以”而非“应当”，具体到工伤认定行政复议中，复议机关只有在审查前认为工伤认定决定有可能被撤销的情况下，才有必要将另一方列为第三人。本文认为，工伤认定决定是否应当撤销只有经行政复议审查才能正确判断，既然职工和用人单位与被申请的具体行政行为有法律上的利害关系，为了更好地查清事实，也为了能够使另一方当事人能够充分行使自己的诉权，行政复议机关应当通知其参加行政复议。否则，一旦复议决定撤销工伤认定决定，另一方未作为第三人参加复议，其不服行政复议决定向人民法院提起行政诉讼，行政复议机关就有可能因未保障第三人的合法诉权而败诉。
还有一种特殊的情况，就是伤亡职工和用人单位可能均不服工伤认定决定而向同一行政复议机关提起行政复议，在这种情况下应当如何确定申请人和第三人。有人认为应当分别立案、各为申请人和第三人、合并审查、分别作出内容相同的复议决定。这种操作方式虽能解决问题，但是却过于繁琐，而且也没有必要。本文认为，可以借鉴最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题意见》中将先起诉的一方当事人作为原告、另一方作为第三人的做法，将先申请复议的一方作为申请人，另一方作为第三人，或者干脆都列为申请人，合并进行审查，一并作出行政复议决定。这样，既可以简化程序，节约复议资源，也可以实现与人民法院的诉讼程序的顺利对接。
（二）关于工伤认定行政复议案件中的举证责任
工伤认定行政复议案件中的举证责任以工伤认定具体行政行为的举证责任为基础，主要是对于劳动保障行政部门是否依据《工伤保险条例》关于举证责任的规定作工伤认定的审查问题。除此之外，还涉及到当事人诉劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请的举证责任的分配问题。
关于对劳动保障行政部门是否依据《工伤保险条例》关于举证责任的规定作工伤认定的审查问题，是工伤认定行政复议案件的重点。因为工伤认定案件中当事人最主要的争议焦点就是职工所受伤害是否因工作造成的。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“用人单位不认为是工伤的，用人单位应承担不构成工伤的举证责任”。但是，在强调用人单位的举证责任的同时，还应当注意，复议申请人并非不承担任何举证责任，其应当提供其与用人单位存在劳动关系、存在事故伤亡事实等基本证据，因为这些证据是工伤认定的前提，当然，用人单位如否认职工与其存在事实上劳动关系的，也要举出否定劳动关系存在的证据。
此外，《工伤保险条例》第十九条仅规定了用人单位的举证责任，而没有对其所承担的举证责任时限作出限制性的规定。实务中，工伤认定机构可依据《工伤认定办法》向用人单位送达《工伤认定举证通知书》，要求其在规定时限内举证，并告知其逾期举证将承担举证不能的后果。但该举证期限目前法律法规无明确规定，一般由工伤认定机构根据案情复杂程度自行确定。这就可能出现工伤认定机构确定的举证期限过短而致用人单位无法按时举证的问题，实践中也经常出现用人单位到了复议阶段才拿出了有关证据并称工伤认定阶段无法在规定时间内举证的情形，有的案件中甚至出现过工伤认定机构的《工伤认定举证通知书》和《工伤认定决定书》同日送达的情况。因此，行政复议机关在对举证责任进行认定和审查时，也要注意工伤认定机构确定的举证期限是否合理的问题。
关于工伤认定机关不作为的举证责任问题，可以参照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款 “在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的”之规定，如果当事人因劳动保障行政部门不作为申请复议的，当事人应当提供相关书面凭证或证明其提出申请的其他材料。但因劳动保障行政部门受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的，申请人不负举证责任。
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