随着我国经济建设的快速发展，各项建设越来越多，社会各项事业发生了翻天覆地的变化，给我们的生活带来了方便，人们过上了美满的小康生活。“农民工”一词是社会主义建设过程中发展起来的一支新型的社会主义建设者，为我国社会主义建设作出了巨大的贡献，可以说没有农民工，就没有今天城市的快速发展。城市的扩张，房地产的发展以及各种大、中、小型工程的建设，均留下了许许多多的农民工身影，离不开许许多多农民工勤劳的双手，才使得座座高楼大厦拔地而起，条条高速公铁四通八达，个个港口通江达海的欣欣向荣景象。尽管建筑、劳动、工伤法规比较健全，但是工伤事故却在全国各地仍然频繁发生，导致人员伤亡的重大伤亡事故在现实中还是客观存在的。在这背后却有建筑商承包了工程后，分包给其他建筑商，以及层层再分包、转包，甚至有的承包商根本不具备相应资质和法人资格。由此，这些因工伤事故而受到伤亡的劳动者赔偿问题，也就摆在了劳动部门、人民法院承办法官和代理理赔的律师面前，如何最大限度的保护劳动者的合法权利，惩罚用人单位的安全生产责任，得到有效遏制和减少工伤事故的发生，从而促进社会稳定、和谐发展。尤其是当前面临的千千万万的农民工的工伤问题，尤为突出。就是因为这些建筑商的非法层层分包、转包的行为，然而实际承包商又为了减少和降低生产经营成本，既没有与农民工签订书面劳动合同，也没有给农民工依法参加社会保险，为此，给那些许多发生工伤的农民工的工伤认定及工伤待遇问题从而得不到有效及时依法处理。笔者去年3月份代理一件工伤认定案件，正是反映了这个比较突出的问题，并从代理这个案件的过程中，似乎感觉到应该写点什么。
代理的案件是安徽某公司（以下简称安徽公司）中标承包肥西县境内一处高架桥工程，后将部分工程分包给已被吊销营业执照的上海某公司（以下简称上海公司）承建，上海公司法定代表人带领怀远县的农民工王某等人进入工地进行施工，王某在施工时不慎从脚手架上摔下致伤。为此，对王某的工伤各方均没有异议，但谁是用人单位，王某工伤责任主体是谁？这个问题各方争议较大，在为王某申请工伤认定的过程中，存在二种意见，第一种：是上海公司是王某的用人单位，由上海公司承担王某的工伤责任；第二种：是安徽公司是王某的用人单位，由其承担王某的工伤责任。笔者赞同第二种意见，现就该案的代理情况，与各位同仁相互交流，不足之处还望同仁批评指正为盼。
案情简介：2007年10月25日，安徽公司G312官亭高架桥加固工程项目部（以下简称安徽公司项目部）将承包的G312官亭高架桥加固工程下的封缝、灌缝、粘帖碳纤维、粘帖钢板等工程劳务分包给了上海公司，且双方签订了劳务分包合同。随后，王某随上海公司法定代表人周某来到该工地进行工作。同年11月17日上午十时左右，王某在施工时不慎从脚手架上摔下受伤，后被送至安医大第一附属医院治疗，并诊断为“闭合性颅脑损伤”，12月25日转至合肥市化工医院治疗至出院。
王某受伤害后，王某家属自行以上海公司为用人单位申请工伤认定，受理部门肥西县劳动和社会保障局在向上海公司邮寄《工伤认定举证通知书》时因地址不详而被退回后，找到笔者代理为王某申请工伤认定，笔者接手案件后分析到上海公司可能不存在，即使存在也是空壳公司，最终对王某的工伤待遇也无法兑现，以上海公司作为王某的用人单位，将来主张工伤待遇风险很大。为此，在征得王某家属同意后，笔者前往上海工商行政管理局松江区分局查明上海公司已于2005年9月30日被上海市工商行政管理局以沪工商案处字（2005）第270200510639号行政处罚决定书处以吊销营业执照，且该处罚决定书已生效。
因此，笔者依据《公司法》第一百八十一条、第一百八十九条规定，认为上海公司自被吊销营业执照后，依法不得从事经营活动，在被吊销营业执照后上海公司所使用的职工，依法属于非法用工，职工所受伤害应当由该工程的发包方即安徽公司承担相应的工伤责任。据此，根据管辖规定，2008年5月6日，笔者代理王某以安徽公司为用人单位再次向肥西县劳动和社会保障局申请工伤认定。
工伤认定：
受伤者姓名：王某，性别：男，身份证号：略。
受伤害时间：2007年11月17日。
用人单位：安徽公司。
受伤害经过：2007年11月17日上午10时左右，王某在G312国道官亭高架桥加固工程上做工时，不慎从四米左右高的架子上摔下，造成其受伤。
医疗救治基本情况及诊断情况：王某受伤后于2007年11月17日进入合肥市第一人民医院治疗，当日转入安徽医科大学第一附属医院治疗，2007年12月25日诊断为：1、闭合性颅脑损伤（重）；2、左足软组织损伤。
调查核实经过：我局受理王某工伤认定申请后，向安徽公司送达了《工伤认定举证通知书》，安徽公司向我局反馈意见说明称：1、安徽公司与王某之间从来没有建立任何劳动关系；2、认为王某与上海公司存在劳动关系，并提供相关证明材料。经调查上海公司已于
认定依据和结论：根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项，王某是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，认定为工伤。
申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对本认定结论不服的，可自收到本认定书之日起60日内依法向安徽省劳动和社会保障厅或者合肥市人民政府申请行政复议。
行政复议：
申请人安徽公司不服被申请人市劳保局作出合劳社工伤认定03（2008）041号工伤认定决定书，遂于2008年7月22日向安徽省劳动和社会保障厅（以下简称省劳动厅）提起了行政复议申请。
复议期间，笔者作为第三人王某的代理律师，发表了复议代理意见如下：
一、王某的伤害依法属于工伤。
二、王某被认定工伤的用人单位应为安徽公司。
1、安徽公司项目部与周某代表上海公司签订的二份劳务分包合同，应为无效合同。
第一、2005年9月30日，上海公司已被上海市工商行政管理局吊销营业执照，且已超过复议和提起行政诉讼的期限，已于2006年1月1日生效。
第二、上海公司于2006年1月1日起已处于解散和清算期间。《公司法》第一百八十一条规定：“公司因下列原因解散：（四）依法被吊销营业执照、……；”第一百八十四条规定：“公司因本法……、第（四）项、……规定而解散的，应当在解散事由出现之日十五日内成立清算组，开始清算。……。”第一百八十九条规定：“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、……，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。”据此，上海公司于2006年1月15日应进入清算程序，成立清算组，进行清算。因此，自2006年1月15日起至今，上海公司处于清算期间。
第三、上海公司于2006年1月15日起，不得开展与清算无关的经营活动，其于2006年1月15日起，与任何第三人或者其他企业进行的任何经营活动，依法均为无效。《公司法》第一百八十七条第三款规定：“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。……。”《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”据此，安徽公司项目部与周某代表上海公司在该公司清算期间签订的二份劳务合同，已违反了《公司法》第一百八十七条第三款的强制性规定，依据《合同法》第五十二条（五）的规定，应认定为无效合同。同时也说明上海公司依法不得用工，已经不具备用工主体资格。
《合同法》第五十六条规定：“无效的合同……自始没有法律效力。……。”据此，安徽公司项目部与上海公司法定代表人周某签订的二份劳务合同，自双方签订之日就没有法律效力，也不具有约束力。
综上，如上海公司作为合同主体的话，那么安徽公司与其签订的劳务合同应是无效合同。为此，只能认定第三人王某与安徽公司形成事实上的劳动关系
2、第三人王某受伤害时与安徽公司形成事实上的劳动关系。《工伤保险条例》第六十一条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”二份劳务分包合同首页上的乙方均填写为周某，而非上海公司。由此看出，二份劳务合同上上海公司的印章，应当是在第三人王某发生伤害事故后，补盖上去的，当时均没有盖上海公司的印章。显然说明该劳务是周某个人从安徽公司承包的，与上海公司无关。另外上海公司与安徽公司签订的劳务合同已是无效合同以及上海公司不得用工。为此，第三人王某依法只能与安徽公司形成事实上的劳动关系。
综上，被申请人市劳保局“合劳社工伤认定03（2008）041号《工伤认定决定书》”认定安徽公司为第三人王某的用人单位且为工伤，是完全正确的。请贵厅予以维持“合劳社工伤认定03（2008）041号《工伤认定决定书》。
省劳动厅受理后经审理，于2008年9月8日作出皖劳社复决【2008】28号行政复议决定书，该复议决定书认为：
根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，本厅决定：维持被申请人市劳保局2008年6月13日作出的合劳社工伤认定03（2008）041号工伤认定决定书。
申请人安徽公司或者第三人王某不服本复议决定，可以自接到本复议决定书之日起15日内向被申请人市劳保局所在地人民法院提起行政诉讼。
法院判决：
1、一审判决：安徽公司接到皖劳社复决【2008】28号行政复议决定书后，于
一审诉讼期间，笔者作为第三人王某的代理律师，发表了一审代理意见，具体内容同上面复议代理意见，在此不在累述。
庐阳法院受理并经审理后，于
2、二审判决：安徽公司收到（2008）庐行初字第92号行政判决书后不服，向合肥市中级人民法院（以下简称市中院）提起上诉。上诉人安徽公司诉称：1、王某与上诉人安徽公司之间是否存在劳动关系的认定机构应当是劳动仲裁委，在工伤认定之前应有一个劳动仲裁程序，被上诉人市劳保局无权直接对此作出认定；2、上海公司虽然被处以吊销营业执照的行政处罚，但其主体资格依然存在，其应当承担的法律责任不应当被免除。依据公司法的相关规定，企业法人被吊销营业执照仅仅剥夺经营权，企业法人的主体资格并不一定终结。一审法院未追加上海公司为第三人参加诉讼，属于程序违法；3、王某与上海公司之间存在劳动关系，王某是受上海公司的指派进行工作的。综上上诉人安徽公司与王某之间并无事实劳动关系，请求二审法院查明事实，依法予以改判。被上诉人市劳保局、第三人王某、周某均答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
二审诉讼期间，笔者继续作为第三人王某的代理律师，发表了二审代理意见，具体内容同上面一审代理意见，在此也不在累述。
律师建议：
作为代理律师，可以说这个工伤认定案件在二审判决维持原判出来后，尽管后面的索赔还没有开始，但笔者认为王某整个工伤案件可以说是完全胜诉了。因为工伤案件的代理，主要就是工伤认定十分困难，尤其是农民工朋友们如遇到工伤事故，申请工伤认定时更是难上加难。在我们飞速发展的社会现实中，尽管各种劳动保障法规十分健全，但仍然存在着大量的既没有签订书面的劳动合同，又没有参加社会保险。同时，我国目前的这种工伤理赔程序繁琐，时间长，从现实来看不利于保护劳动者，与劳动法规保护劳动者的精神来看，是十分不协调的。就上述这个工伤认定，可以看出经历了申请认定、行政复议、一审、二审四个法定程序，时间跨度达到近一年，劳动者王某如何评价和看待工伤认定法律法规，笔者不得而知。总之，为了从真正维护劳动者权利的角度出发，减少和消除目前建设领域中普遍存在的上述问题，笔者建议：一、政府主管部门依法加大对建设单位和建筑单位的监管力度和方式，实行日常巡检制度，对现场劳动的农民工进行询问，对建筑单位进行检查，是否签订书面劳动合同，是否为所有农民工参加了社会保险；二、对农民工进行法制宣传，鼓励社会律师对农民工进行免费法律宣传，加强农民工自身的法律维权意识；三、修改相关法律法规，对工伤认定实行复议终结制，从而缩短工伤认定的法定时间，迅速解决工伤认定问题。
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