工伤认定行政诉讼的实质是法院对行政机关工伤认定行为的再审查。工伤认定行政诉讼中存在的问题很多，有些问题存在于行政诉讼中但在行政诉讼中却难以解决，以致成为工伤认定行政诉讼的困境。如何走出这种困境成为审判实践中亟待解决的问题。
一、工伤认定行政诉讼的困境
（一）工伤认定标准问题
《工伤认定保险条例》（以下简称《条例》）第14条、第15条和第16条从正反两个方面以列举的方式规定了工伤情形以及视同工伤的情形。列举性的规定只是把属于或不属于工伤的情形加以罗列，但列举所依据的标准并未明确规定。实践中发生的情形远比所列举的丰富，法院和劳动社会保障部门在认定工伤时如果遇到所列情形之外的情况，只能根据已列举情形作适当推论或作出更加详细地列举性规定。当遇到一些特殊情形时，由于认定标准不统一，法院和劳动保障行政部门往往会产生分歧。
（二）工伤认定权问题
根据《条例》第17条规定，工伤认定的决定权属于用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门，对应当由省级劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，也交由用人单位所在地的设区的市级劳动保障行政部门办理。工伤认定权的核心问题是工伤认定权的归属问题。工伤认定的性质属于行政机关作出的具体行政行为，即行政确认，若对工伤认定不服可以提起行政复议或行政诉讼。在工伤认定行政诉讼中，司法权和行政权的冲突比较明显。比如，法院在判决撤销时是否一定判决行政机关重新作出工伤认定？若法院判决撤销行政机关的工伤认定，行政机关能否再作出同样的工伤认定？法院能否变更行政机关的工伤认定决定？能否自已作出工伤认定？这些问题归根结底在于工伤认定权的归属，即是行政机关还是法院对工伤认定有最终的决定权。
（三）工伤认定行政诉讼中的举证责任问题
根据《条例》第19条的规定，在工伤认定中，职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。在工伤认定行政诉讼中，应当由被告行政机关对其作出的行政行为负举证责任。这两处关于举证责任的规定看似毫无关联，其实存在内在的冲突。在工伤认定程序中，如果用人单位不能提供充分的证据证明不是工伤，则劳动保障行政部门可作出工伤认定的结论。如果用人单位对工伤认定不服提起行政诉讼，则劳动保障行政部门应对其工伤认定行为承担举证责任。可想而知，如果存在证据确已灭失等情况，则劳动保障行政部门很难对其工伤认定行为承担举证责任。在劳动保障行政部门出示的证据难以达到行政诉讼证据标准时，劳动保障行政部门的工伤认定会被认为“事实不清，证据不足”而被撤销。如此一来，在工伤行政认定程序中应当由用人单位承担的举证责任在行政诉讼中却转嫁给作出工伤认定的行政机关。这不仅有免除用人单位责任之嫌，而且实际上更进一步地恶化了职工的弱势地位。
（四）用人单位和职工的诉讼立场问题
在工伤行政诉讼中，用人单位和职工的诉讼立场是摇摆不定的，并且根据其自身情况而随机改变。职工在工伤认定行政诉讼中为原告或第三人，但职工对工伤认定的立场并不固定，有时职工倾向于认定为工伤，有时职工反而倾向于放弃工伤而要求民事赔偿。原因很简单：工伤保险赔偿数额远远低于民事损害赔偿的数额。[1]当前，大量内退职工、下岗职工，在与原单位保持劳动关系的情况下，又与其他单位形成事实劳动关系，职工受到伤害后，在是否认定为工伤的问题上，各方当事人立场分歧更加严重。
在工伤认定行政诉讼中，用人单位的立场也不确定。多数情况下，用人单位不倾向于认定为工伤。因为，用人单位为了追求自身利益的最大化，往往不给职工缴纳工伤保险费或给部分职工交纳保险费。一旦发生工伤事故，用人单位会竭力阻止工伤认定，而把矛盾限制在自己和处于弱势地位的职工之间。有时，用人单位也倾向于认定为工伤。工伤保险的一个主要目的是分散用人单位的工伤风险，在正常办理了工伤保险的情况下，认定为工伤对用人单位并无不利。用人单位或劳动者的立场问题影响到举证责任的分配、救济程序的设计等，《条例》以及《工伤认定办法》（以下简称《办法》）并没有考虑到用人单位和劳动者立场变化的问题，只是定势化地认为：用人单位的立场是倾向于否定工伤，劳动者的立场是倾向于认定工伤。
（五）工伤认定行政诉讼与其他救济程序的街接问题
《条例》第53条规定，申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。尽管存在争议，但多数认为，工伤认定案件应当行政复议前置。[2]根据《条例》的规定，工伤认定权归属于劳动保障行政部门，劳动保障行政部门作出工伤认定决定后，法院只能作出是否撤销劳动保障行政部门决定的判决，而不能作出认定工伤或不认定工伤的判决。如果劳动保障行政部门不认定工伤，则会产生“不认定工伤——行政复议维持——提起行政诉讼撤销——再次不认定工伤——再复议—再撤销”的循环。[3]
二、工伤认定行政诉讼困境的原因分析
（一）社会法理念的欠缺，
一般认为，社会法是围绕公民的谋生和生存而在劳动领域、社会保障领域及相关领域运行的一个有着内在联系的法律群。主要包括劳动法、社会保障法及相关法律。其中劳动基准法、社会保险法在社会法体系占据基础和核心的地位。[4]社会法不同于传统的公法和私法。公法的意义主要在于对公权力的控制和通过对公权力的控制达致人权保障；私法主要强调平等主体的意思自治、契约自由。社会法以发展和谐的劳动关系、保障社会安全为宗旨，以社会给付为基本手段，力求使受到伤害的职工得到及时的医疗救助和必要的经济补偿，最终实现社会公平正义。社会法更强调公平，并且通过“保护弱者”寻求公平。正如董保华所认为的那样，社会法的基本原则只能是“倾斜保护”。[5]“倾斜保护”背后的社会法理念是对人的人道关怀，尤其是对弱者的人道关怀。
但是，现行工伤认定救济制度的设计并没有很好地体现社会法理念，至少是部分上的。比较典型的是工伤认定救济制度中的复议前置问题。一般认为，采取行政复议前置的主要理由包括：有利于发挥行政机关的专业优势和技术优势，迅速解决某些专业色彩较为浓厚的行政案件；有助于上级行政机关及时发现和纠正下级行政机关的错误，强化行政系统内部的监督机制；有助于减轻法院的工作压力；等等。[6]不论行政复议前置的理由充分与否，有一点应当是确定的，即救济程序设计的本身不能成为获得救济不畅的原因。工伤认定主要包括两个方面：伤害和劳动关系。就劳动保障行政部门的工伤认定而言，其主要是对劳动关系的认定，涉及到“伤害（包括职业病）”劳动保障部门往往还须求助于更为专业的机构。因此，劳动保障行政部门的工伤认定就其本质而言，并非“专业色彩较为浓厚”。在工伤认定方面，并没有证据表明，法院的能力逊色于劳动保障行政部门。如果再让工伤认定“行政复议前置”，其理由则更为牵强。鉴于行政复议的高维持率，行政复议前置并没有给劳动者的救济带来实际的“人道关怀”，相反，却在劳动者的救济之路上又增加了一道障碍。行政复议前置的制度设计背后的立法理念是行政法的，而不是社会法的。如果基于社会法的理念，应当为劳动者的救济提供最大的方便和自由选择的空间，让劳动者能迅速“得到”救济，而不是给其增加救济负担。
（二）工伤认定标准的立法模式不科学
我国工伤认定的标准只能说是一种学术标准，因为立法的列举性规定并没有明确提出工伤认定的标准，而只是列举了“应当认定为工伤”、“视同工伤”和“不得认定为工伤或者视同工伤”的具体情形。这一列举本身用语含义不清，并且固定化的列举永远不能面对丰富的现实生活。在这一立法模式下，劳动保障行政部门在工伤认定中既有很大的裁量空间，有时也会面临“无法可依”的困境。同样的情形也会发生在法院，并且法院的认定有时还会和行政部门的认定发生冲突。最典型的是《条例》第14条关于在上下班途中受到机动车事故伤害的可认定为工伤的规定。“上下班途中”会有很多不确定的因素，如何界定是一个十分困难的问题。在立法技术上违背了法律一般性和抽象性的特征。机动车的概念外延也不是十分容易界定，如火车算不算机动车，电车算不算机动车？为什么同样是上下班途中，只有受到机动车伤害才能认定工伤，而其他种伤害不能认定工伤？立法的不科学，导致有关机关适用法律的无所适从，也令人们对法律失去应有的尊重和信仰。
工伤认定行政诉讼案件数量高居不下的原因不能归咎于用人单位或劳动者，用人单位或劳动者之所以频频提起行政诉讼根本之原因在于其对工伤的认定标准同劳动保障行政部门的认定标准存在不一致，而导致不一致的原因则在于列举式立法的非科学性。当双方没有实质性标准可依，只能根据已有的列举作“推定”时，意见不一致是在所难免的。
（三）工伤最终认定权的归属不清
《条例》第17条将工伤认定权归属于劳动保障行政部门，现在的问题是劳动保障行政部门在工伤认定问题上是否应当具有最终的认定权。从工伤认定实践来看，一般是将工伤的最终认定权赋予劳动保障行政部门，即法院在对工伤认定进行审查时可以判决维持、可以判决撤销并责令重新作出认定，但法院不能行使司法变更权，并且不能代替劳动保障行政部门作出是否工伤的认定。关于工伤最终认定权的这一规定，给工伤认定行政诉讼实践带来很大障碍。最突出的表现是劳动保障行政部门的工伤认定决定被法院的生效行政判决撤销以后，劳动保障行政部门往往还会作出同样的工伤认定决定，以至于形成诉讼循环。
事实上，尽管有《条例》第17条的规定，法院还是有工伤认定权的，只不过在是否最终的认定权问题上立法并没有明确。不论法院对劳动保障行政部门工伤认定是维持还是撤销，其实质上都要就工伤与否作出认定。但立法对法院工伤认定权的暖昧态度使得法院在工伤认定行政诉讼中难以发挥其应有职能。笔者认为，劳动保障部门的工伤认定与法院的司法审查存在逻辑混乱、自相矛盾的地方。如果工伤的最终认定权在劳动保障行政部门，那么法院再对其进行审查，显然法院还有自己对工伤判断的一套标准，法院的司法审查，是否违背劳动保障行政部门的最终认定权？法院既然可以撤销劳动保障部门工伤认定，那么，劳动保障行政部门的“最终认定权”和法院的“撤销权”是否矛盾？
“一般而言，法院对法律问题进行严格、全面地审查，法院可以自己的判断代替行政机关的判断；对事实问题法院则进行较为宽松的审查，法院往往对行政的事实认定采取尊重态度。而大多数大陆法系国家与英美法系国家不同，他们通常并不对行政行为所涉及的法律与事实问题进行区分，一般对法律问题与事实问题采用相同的审查标准和审查态度。”[7]如果将工伤最终认定权赋予行政机关，实则倾向于尊重行政机关在工伤认定中的优势，因为行政机关在工伤认定中比法院更有专业优势，更容易作出正确的判断。这种认识潜在地将工伤认定视为纯粹的事实问题，并理所当然地认为行政机关比法院更有发言权。然而，笔者认为，这种似是而非的观点并没有充分的理论依据。笔者进一步认为，工伤认定不同于行政机关的其他决定之处在于工伤认定就其实质而言是法律问题而不是事实问题，在这个问题上，法院应理所当然地拥有最终的认定权。
（四）用人单位不交或少交工伤保险费用
工伤保险费用交纳与否直接影响用人单位在工伤认定中的立场问题。如果单位正常交纳工伤保险费用，在发生工伤赔偿时，劳动者的工伤保险待遇由工伤保险机构在工伤保险基金中支付，用人单位不直接承担赔偿责任，则一般情况下用人单位不会积极否认工伤认定。反之，如果用人单位没有交纳工伤保险费用，则用人单位会千方百计地否认工伤认定。用人单位之所以倾向于否定工伤认定，是因为否定工伤认定对其来说可能是利益最大化的选择。按照《工伤保险条例》第60条规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位不参加工伤保险的法律责任仅限于行政责任和民事责任，行政责任仅是由劳动保障行政部门责令改正；民事责任是对未参加工伤保险的职工承担相应的民事赔偿责任。对用人单位来说，行政责任过轻，民事责任又因繁琐的诉讼程序而难以实现，故用人单位利益最大化的选择，是工伤认定的严重障碍。
三、工伤认定行政诉讼的出路
（一）寻求工伤认定的实质性标准
解决工伤认定行政诉讼中的困境问题必须改变现行的列举式立法模式，寻求工伤认定的实质性标准。换言之，从“什么是工伤”的模式改变为“工伤是什么”的模式。较为理想的立法模式是“实质标准+排除”式，即先从正面明确规定工伤的实质标准，再从反面对不属于工伤的情形加以排除。这种立法模式的好处是标准明确，可以最大限度地减少法律适用争议。那么工伤的实质性标准是什么呢？
在国际上，通常将工伤界定为工作伤害，也有人称之为职业伤害。较为权威的国际劳工组织在《关于收入保障建议书》中将其界定为：“由于职业所致之意外伤害或疾病，并非出于患者自身之故意或失检，而造成暂时或永久残废或死亡等情形，包括往来于就业场所发生之意外及从事某种职业所致之疾病。”第13次国际劳动统计会议将工伤界定为：“由雇用引起或在雇用过程中发生的事故所导致所有伤害以及职业病。“1921年的国际劳工大会《关于工人赔偿（包括农业工人）公约》中，对工伤事故的提法是“由于工作直接或间接引起的事故为工伤事故”。此外，德国、美国、菲律宾对工伤也有各自不同的界定。[8]从这些界定来看，工伤的实质性标准存在于“工作”和“伤害”关系之间。关于“工作”和“伤害”的关系，理论上有“相当因果关系说”、[9]“业务关联性说”、[10]“相关性判断说”、[11]“重要条件理论说”[12]等。也有学者提出：“在认定工伤的时候，业务遂行性只是一个初步认定标准，最终的决定因素是行为与职业利益的关联程度”这一观点可称之为“职业利益说”。[13]
笔者认为，工伤认定实质性标准是劳动者的主观目的，即只要劳动者的主观目的是为了“工作”，则其伤害就可以认定为工伤这种标准的好处是能最大限度地保护劳动者，但其缺陷在于如何判断劳动者的主观目的。笔者认为，对于劳动者主观目的的判断，可以借鉴刑法中关于主观要件的认定，即通过外在行为认定主观目的。
这种认定标准不仅有利于劳动者权益的保护，而且符合工伤保险的一般原理。工伤保险从雇主责任发展而来，并且雇主赔偿适用过错责任。随着社会法思想的进一步发展，雇主赔偿又适用无过错责任。但无过错责任仍有缺陷，主要是因为无过错责任增加了企业的成本，如果企业倒闭破产，劳动者仍然不能获得有效的赔偿。工伤保险的出现能使遭受工伤事故的劳动者获得必要的医疗救助和经济补偿，也能够有效地分散企业的风险。建立工伤保险制度的理论依据主要有：1．工伤保险建立在 “完整人理论”（the whole man theory）基础上；2．工伤保险费可以计入成本的一部分，使工伤保险的运作完全具备可能性；3．能够最大限度地降低社会成本，从社会整体来说成本是最小的，因为工伤赔偿费用分摊到每个投保人来说费用是很低的。[14]依据保险的基本原理，只要交纳一定的保险费用，在符合相关条件的情况下就可以获得赔偿，这种风险由所有投保人分担。对于劳动者来说，为了担心因工作受到伤害而自己无力承担，投保是其合理的选择。只不过工伤保险不同于其他保险的地方在于工伤保险费用不是由劳动者本人交纳，而是由用人单位交纳，并且是强制交纳。用人单位为劳动者交纳工伤保险费用是基于社会法的理念为劳动者提供的一种保障或“福利”，但这并不影响保险的性质。
以这种标准来判断现实中所谓特殊情形的工伤认定就比较简单。如孙立兴诉天津园区劳动局工伤认定行政纠纷一案，争议的焦点问题有三个：1．孙立兴摔伤的地点是否在“工作场所”范围内？2．孙立兴是否“因工作原因”摔伤？3．孙立兴本人行走当中不够谨慎的过失是否影响工伤认定？[15]园区劳动局认为孙立兴受到伤害时既不在“工作场所”，且伤害和工作没有“因果关系”。园区劳动局的这种认识显然受到了列举式立法的影响，并且对《条例》第 14条中“工作场所”、“工作原因”的解释和法院的解释产生了分歧。天津市第一中级人民法院经审理认为孙立兴“属于在工作时间和工作场所内，为了完成工作任务，由于工作原因摔伤，因此符合《条例》第14条第1项认定工伤的法定条件”，这一理由相对于《条例》第14条的规定，增加了“为了完成工作任务”这一解释。如果存在对“工作场所”、“工作原因”解释分歧的话，则对“为了完成工作任务”，无论是园区劳动局还是法院均无分歧。天津市第一中级人民法院的创造性解释和笔者的主张是吻合的，可以说也正是因为此，天津市高级人民法院对“工作场所”和“工作原因”作了较为宽泛的解释。天津市高级人民法院认为：“孙立兴在下楼过程中摔伤，系为完成工作任务所致。上诉人园区劳动局以孙立兴不是开车时受伤为由，认为孙立兴不属于‘因工作原因’摔伤，理由不能成立。”
（二）赋予法院工伤最终认定权
工伤认定行政诉讼中法院的判决方式主要决定于工伤认定权的归属，一般认为，工伤的最终认定应当由劳动保障行政部门作出，因此，法院只能维持，或者判决撤销，同时责令重新作出工伤认定。这种权力配置方式不仅理论根据不足，也人为地增加了诉讼负担，导致循环诉讼。笔者认为，由劳动保障行政部门作出工伤认定本无可厚非，但不能据此认为劳动保障行政部门具有最终的认定权。较为理想的权力配置模式是：1．劳动保障行政部门有权作出工伤认定，若有关当事人对劳动保障行政部门的工伤认定无异议，则法院尊重劳动保障行政部门的决定，并且在诉讼中可以直接援引作为有效力的证据使用；2．若当事人对劳动保障行政部门的工伤认定不服而提起行政诉讼，则法院有权视情况对工伤作最终的认定，即法院可以直接判决为工伤。[16]这种权力配置模式，既没有否定劳动保障行政部门的工伤认定权，又赋予了法院工伤最终认定权；既尊重了劳动保障行政部门行政行为的公定力等效力，又符合司法最终的现代法治原则。从实践效果来说，也有利于减少诉累，降低当事人的救济成本。
（三）开放工伤认定救济渠道，取消行政复议前置
如前所述，行政复议前置的制度设计背后的立法理念是行政法的，而不是社会法的。在实践中，也有法院跳过《条例》的规定，并不视行政复议为工伤认定行政诉讼必经的前置程序。这种做法的法律依据主要有两个：一是《办法》第19条的规定：“对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”；二是劳动保障部办公厅在《关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函》（劳社厅函（2004）123号）中的意见：“在适用《办法》第19条规定时，当事人对工伤认定结论不服的，应依照《工伤保险条例》第53条规定执行；当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，即这种情况下行政复议不是前置程序。”在现行法律框架下，这种做法的法律依据并不充分。《办法》作为下位法的部门规章，其内容和其上位法规《条例》不能抵触，否则应属无效。《办法》第19条的复议诉讼选择式规定和《条例》第53条的行政复议前置式规定相抵触，应属无效。劳动保障部办公厅于《劳社厅函（2004）123号》中的意见亦有误解《条例》第53条之嫌。因此，较为根本的解决之道是修改《条例》第53条的行政复议前置式的规定。[17]
（四）改变现行举证责任承担方式
在工伤认定程序中，根据《条例》第19条的规定和《办法》第14条的规定，用人单位如果不认为是工伤，应承担举证责任，否则可能因“拒不举证”而被认定为工伤。这里涉及的问题很多，笔者认为，解决之道在于改变现行强行把“不认定为工伤”的举证责任分配给用人单位承担的做法，规定应当由“否定工伤”一方承担举证责任。在工伤认定程序中，如果用人单位否定工伤，则其应承担举证责任；如果职工或其直系亲属否定工伤，则应由职工或其直系亲属承担举证责任；如果双方都认为应当是工伤，但劳动保障行政部门经调查核实后不认为是工伤，则应由劳动保障行政部门承担举证责任。
【注释】 *本文系安徽省高级人民法院汪沪平副院长主持的最高人民法院2008年重点调研课题项目《关于审理工伤行政案件适用法律问题的调研》的阶段性成果，该项目批准号为：GFZD200810—3。 [1]武城县一女工因上班时车间失火被烧伤致残，但她却请求撤销了丈夫替她申请的工伤认定，坚持向企业索要民事损害赔偿。参见 httP：l／www．ahsp．org．cn／2006zcfg／htm／200611／％7b892CA788—C907—479C—9472— 0D6AE37663B2％7D．shtml2008／6／23． [2]认为行政复议不是工伤行政诉讼的前置程序的主要依据是《办法》第19条的规定：职工或者其直系亲属、用人单位时不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。认为行政复议是工伤行政诉讼前置程序的依据是《条例》第53条规定。 [3]有律师曾作出统计：“近两年来，我们所代理的工伤赔偿案件，凡是对工伤认定不服申请行政复议的，90％以上在行政复议程序中均是予以维持，而诉讼到人民法院后，均被人民法院判决予以撤销。行政复议程序前置的规定，事实上给受伤害的劳动者造成了更多、更大的麻烦。一个工伤案件，自工伤认定开始到仲裁，以及一、二审、执行等法定程序，大约需要1074天时间方能完成”。参见http：／／news．xinhuanet．com“banyt／2005— 12／02／content_3866357．htm2008／7／22。 [4]樊金峨、李海明：“社会法的理念”，载《吉林广播电视大学学报》2007年第4期。 [5]董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第143页。 [6]许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第697页。 [7]杨伟东：《行政行为司法审查强度研究—行政审判权纵向范围分析》，中国人民大学出版社2003年版，第111页。 [8]德国《国家保险法》规定：依该法劳动灾害是国家保险法第539条、540条所称之被保险人（受雇人），从事各该条款所规定的活动所致的灾害（第548条第1 项）；美国的四十二州及港口劳动者港湾劳动者补偿法的用语皆为“因职务致伤和于职务过程中所生之伤害”；日本法规定，工伤是“由于与工业就业有关的客观因素，或作业行动及其他业务等原因造成的因工负伤”；《菲律宾劳动者法》将工伤表述为“在工作地点、工作时间、进行工作的时候，或于其他地点执行雇主命令的时候，所发生的人体组织的有害变化”。参见陈碧贤：《工伤保险法律制度研究》，广西大学2005年硕士论文，第24—5页。 [9]此说以“业务遂行性”与“业务起因性”二要件为基础工伤的成立，必须具有“业务起因性”，即劳动者基于劳动契约在用人单位支配下为职务行为时，伴随着该职务行为之危险而发生伤害，或依一般经验法则认为事故发生为工作进行中所可能发生的危险所引起的。工伤是否具有业务起因性，前提要件须肯定事故的发生具有“业务遂行性”，即伤害发生于劳动者执行职务、提供劳务的过程中。参见罗忠政：《职业灾害补偿雇主责任之研究—以中日两国法制为中心》，台北政法大学劳动者研究所1997年硕士学位论文，第63页。 [10]此说仅要求工作与事故有关联性即可构成职业伤害。参见林丽美：《通勤灾害之认定——以中日两国法制为中心》，台北中原财经法研所1999年硕士学位论文，第16页。 [11]此说为折衷见解，意图缓和认定标准的冲突，主张职业伤害的认定，以“业务遂行性”与“业务起因性”来判断时，只要其中一要件充分符合，而另一要件薄弱时，亦应认定为职业伤害。参见林更盛：“劳基法上职业灾害因果关系的判断—评台湾高等法院八七年第五号判决”，载《台湾本土法学》第40期，第31页。 [12]所谓重要条件理论就是在社会法中特别是在工伤保险法中对工伤发生的各个原因进行具体分析之后找出具有法律意义的重要原因的手段，它是因果关系理论在社会法中的具体运用。对因果关系理论的运用区分不同层次或步骤。第一步是在等值理论基础上找出事故发生的一切原因，第二步是根据重要条件理论对因被保险工作引起工伤的各种原因进行评判，确定工伤发生的重要原因，只有与企业因素有关的条件才能作为工伤保险法律意义上的重要条件从上述各种类型的案例中可见由于个案的复杂性，需要将导致工伤发生的各种各样的因素进行原因分析，从这些原因中找出重要的，剔除不重要的无关的因素。Krasney等对重要条件理论的分析就是针对这个过程。而对Benz的竞合原因论可以视为第三步，它是在重要条件的理论基础上将各种各样的原因进行归纳总结后划分为企业因素和个人因素两大类，如果工伤主要是由于企业因素而引起的，则企业因素就与工伤的发生具有重要的法律关系，是工伤发生的单独原因；如果企业因素和个人因素对工伤的发生具有同等重要的作用，则两者是造成工伤的共同原因。由于对重要条件的界定往往并不能作出百分之百的断定，也没有纯粹客观的衡量标准，因此包含着个人的价值判断成分，对于工伤原因特别是边界地带的工伤如果能够认定工伤“很可能”是企业因素引起，就可以认定为工伤。参见蔡和平：《中德工伤保险法律制度比较研究》，北京大学 2004年博士论文，第62—63页。 [13]陈碧贤：“工伤认定之实质性标准初探—兼论几种特殊工伤的认定”，载《中国劳动》2008年第6期。 [14]参见http：／／www．falvfagui．com“falv／Article／Class706／200502／39457．html 2008／7／29。 [15]参见《最高人民法院公报》2006年第5期，第47页。 [16]在这种权力配置模式下，法院的判决方式可以有很多种，比如可以判决维持，也可以判决撤销同时判决重新作出，也可以判决撤销同时判决认定为工伤。另有观点认为：“法院经审查后认为被诉具体行政行为违法而判决撤销的同时，为了降低行政成本，及时有效地保护当事人特别是受伤害职工的合法权益，应当赋予法院根据其查证的事实判令行政机关作出与查证事实相一致的行政行为的权力，如判决责令劳动保障部门作出认定为工伤或不认定为工伤的决定。以此判决形式来约束行政机关重新作出的行政行为，既保证了司法权对行政权的有效监督和制约，防止产生循环行政和循环诉讼，又进免了司法权对行政权的直接替代”。参见王雪梅：“工伤认定中行政权与司法权的协调”，载《中国劳动》2006年第9期。 [17]在这个问题上，有人走的更远。有学者认为：“工伤认定被设置为行政法律关系而进入公法领域，导致具体行政行为产生，行政复议和行政诉讼不可避免，增加了行政与司法在认定工伤上的矛盾与冲突，造成工伤认定法律效果与社会效果出现一定程度的背离。应将本质上属于社会法领域的工伤认定划归在劳动仲裁的受案范围，使工伤认定更为科学合理，使劳动者的权益得到更为切实的尊重和保障”。参见王建军：“工伤认定：行政与司法的冲突及消除”，载《社会科学研究》2007年第2 期。
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