对用近因原则处理工伤认定的思考
发表日期：2011-05-03 20:09:49 来源：互联网; 点击次数：
在商业保险事务处理中有一条重要原则叫近因原则，它是商业保险在发生事故时区分保险责任和非保险责任的重要原则，该原则经受长期大量案例的考验，已得到保险界和司法界的普遍认可，基于其兼顾效率与公平的特质，在商业保险的定损理赔中得到了广泛的运用。然而，我国工伤保险的事故认定所依据的两个重要规定——《企业职工工伤保险试行办法》和《工伤保险条例》，都是使用列举法来判定责任归属，而非根据一个原则进行判定，对于列举未尽的情形，统统使用“其他”字眼以期保护员工的合法权益。但是，倘若列举的条款中没有明确的相应的描述，则伤害是否被认定为工伤，其弹性实际上是很大的，这是非常不利于工伤保险发展的。考虑到近因原则能够兼顾公平与效率，笔者认为，将其引入工伤认定工作有实用价值。
2 完善工伤认定工作的重要意义
工伤保险的最核心问题是对于工伤的认定问题。工伤保险制度建立的目的，在于给予因工伤亡者优于非因工伤亡和非职业病受害者的待遇，而受害者能否享受工伤保险待遇的门槛就是工伤认定。也就是说，如果受害者被认定为工伤，则其享受工伤保险待遇，被认定为非工伤，则其不享受工伤保险待遇。然而，由于工伤保险的给付大大超过其他社会保险险种的给付——例如高比例按月发放至退休日的伤残津贴——许多本不应该享受工伤保险待遇的人都尽可能争取能够被认定为工伤，以期拿到一个“长期饭票”，期间甚至不惜诱导一些寻租行为。因此，如果工伤认定工作做得不好，很可能使得本应得到赔偿的受害者没有得到或者需要花费大量的时间成本和物质成本才能得到赔偿，而不应该得到赔偿的却得到了赔偿。
社会保险资金本身就是有限的，而工伤保险相对其他社会保险险种狭小的覆盖面，以及大量偷逃行为，加剧了工伤保险基金平衡工作的难度。为了让有限的资金能够发挥最大的效率，保证最大的公平，对保护应得赔偿者的合法权益准确合理的工伤认定就成为关键问题。
3 我国工伤认定有关规定的历史沿革与现行做法
3.1 从建国到1996年9月底有关工伤认定的相关规定
我国工伤保险是建国初建立的，1951年2月颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》对我国工伤保险的有关事项作出了规定。《条例》在工伤认定和伤残鉴定方面的规定很模糊，以至于大部分的工伤认定工作都是由企业自行按照对文件精神的理解确定的。为此，1953年的《劳动保险条例实施细则》与1964年的《劳动保险问答》对于工伤认定作出了较为具体的规定，认定了7种情形的负伤、致残或残废为工伤以及规定了比照工伤处理的10种情形。然而，这17种可以享受工伤待遇的情形却都是以列举的形式出现的。
3.2 1996年9月底至2004年初有关工伤认定的相关规定
1996年8月，劳动部颁发了《企业职工工伤保险试行办法》，成为了继《条例》之后第二个对工伤认定作出规定的文件。《试行办法》也是以列举的形式指出了认定为工伤的10种情况。
3.3 2004年1月1日至今有关工伤认定的有关规定
2003年4月国务院颁布的《工伤保险条例》是在现阶段适用的，对我国工伤保险工作作出规定的综合性文件。《工伤保险条例》规定由统筹地区劳动保障行政部门负责对工伤作出认定，认定为工伤的情况分为了真实工伤和视同工伤两种，两种情况同样也是以列举的形式来定义的。
可见，历年来我国在有关工伤认定的规定上，几乎全都是使用的列举法。
4 工伤认定现行规定不合理之处
4.1 列举未尽情形的处理弹性——不利于雇员
通观我国历次工伤认定法规的改革，笔者发现，虽然有关工伤认定的规定有了长足的进步，例如被认定为工伤的情况种类更加多样，细则更具可操作性，然而，换汤不换药的是现在的工伤认定仍然采用的是列举法，而并非给定一个认定原则，对于列举可能不尽的情形，则统统用“其他”二字来代替。由于列举法很难穷尽所有可能发生的工伤事故，因此，如果现行规定仍采用列举法，则“其他”二字是不可缺少的。
然而，什么是“其他”，每个人的理解可以有很大的区别，处理的结果可以有很大的不同。事实上，有争议的工伤认定案例往往就出现在这“其他”二字之中。例如：职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否应当认定为工伤?职工于深夜在办公室被害可否认定为工伤?职工值班期间外出用餐突发疾病能否认定为工伤？还有最近引发了大量讨论的“过劳死”是否能认定为工伤？诸如此类，等等。那些很实际也时常发生的案例到底该如何认定，是无法在96文件和03文件中找到具体界定的，处理起来，弹性自然就相当大了。一般说雇主是处于强势的一方，比一般的雇员也有更多的打官司的经验，在法律对案件没有明确的规定，而主要依靠弹性处理的时候，雇主显然比雇员更容易赢得胜利。因此，在某些方面，列举法对维护雇员合理切身利益是不利的。
4.2 严苛的雇主免责条款——不利于雇主
2003文件规定了雇主免责条款的3种情况：①因犯罪或者违反治安管理伤亡的；②醉酒导致伤亡的；③自残或者自杀的。从上述3种情况，可以看出，我国的工伤保险大体采用了国际上通行的“无过失责任原则”。然而，现在具备实行“无过失责任原则”的经济基础吗?笔者以为答案是否定的。
通观工伤保险的发展史，可以发现，工伤保险实际上是工人运动与经济发展的产物。职业伤害一直都有，然而工伤保险却是经济发展到一定程度才产生的。资本主义经济发展之初，大机器生产导致了大量职业伤害，然而，并非所有职业伤害，都由雇主无条件赔偿，而是根据“归责原则”，即只有当伤害属于雇主过失，才会由雇主赔偿。
随着工人运动的高涨，以及雇主支付能力的提高，职业伤害赔偿才从“归责原则”改为“无过失责任原则”——即无论雇主有无过失，都必须对雇员的职业伤害进行赔偿。因此，雇主个人将面临巨大风险暴露，为了分摊风险只得联合起来，从个人自保发展到今天的社会工伤保险。所以，如果没有工人运动，雇主不会自动接受“无过失责任原则”，然而，如果没有雇主支付能力的提高，雇主也是不具备接受“无过失责任原则”经济能力的。因此，目前一些国家在工伤保险中仍不采用“无过失责任原则”。
我国工伤保险覆盖率低，许多小企业偷逃工伤保险费，并不完全是企业主选择用自保代替社保。他们在发生了工伤事故后，往往宁愿放弃自己花费大量心血经营的企业一走了之，实际上也是他们对于“无过失责任原则”的一种无奈的反应。
笔者认为，列举法在某些方面对于维护雇主的合理利益也是不利的。一方面，雇主阶层需要为超过他们经济承受力的保费或赔偿买单，另一方面，雇主还可能需要承受因雇员单方面责任所带来的企业经济损失。
4.3 雇员野蛮操作零成本——不利于经济发展
“无过失责任原则”的另一缺点也常常为学者们所诟病。如果使用“无过失责任原则”也就意味着只要是员工没有违反法律法规，没有自杀自残企图，雇员的职业伤害都能得到赔偿，即使这种职业伤害完全是由于雇员个人无视安全操作规程，完全是雇员个人疏忽大意，完全是没有别人责任所造成的。该原则，如果忽略雇员肉体痛苦，意味着雇员野蛮操作的成本几乎为零，将极大引发道德风险和逆向选择。对企业而言，意味着或然经济损失的扩大；对工伤保险基金而言，这意味着无可奈何的支出；对社会来讲，也意味着社会福利的净损失。
5 在工伤认定相关规定中引入近因原则
尽管列举法有诸多缺陷，然而，为了更好地保护雇员利益，完全取消列举法是不明智的，而且，那也会影响到现行工伤保险立法的连续性。但简单地使用列举法，在某些情况下，却可能会损害雇主、雇员甚至社会的合理利益。因此，笔者认为，对于列举法未能穷尽的情形，不妨使用“近因原则”。
5.1 什么是近因原则
了解近因原则，首先要明确近因的概念。近因是指引起一系列事件发生，由此出现某种后果的能动的、起决定作用的因素；在这一因素作用的过程中，没有来自新的独立渠道的能动力量的介入。对于近因是属于保险责任的，保险人应承担损失赔偿责任；近因不属于保险责任的，保险人不负赔偿责任则是人们所说的保险赔偿的近因原则。
5.2 近因原则在弥补列举法缺陷方面的优势
1)有利于维护雇员合理利益，极大避免雇主利用法律漏洞逃避赔偿责任。
由于在现行法规中，对于工伤认定列举法未尽情形，统统用其他二字代替，则雇主阶层可能凭借其法律资源上的优势地位，使众多案件中涉及的伤害大部分被定性为非工伤。如果法律能明确规定对于未尽情形使用近因原则，则涉案伤害将被定性为工伤还是非工伤，完全看造成工伤的原因是否为因工，雇主与雇员在法律资源上地位不平等的影响将被极大减弱。
2)有利于维护雇主合理利益，减轻雇主负担。
工伤保险费率是和企业历年来出险情况相关的。如果企业出险率较高，则雇主需交纳的保费也较高。所以，如果能在工伤认定中引入近因原则，则对于列举法中未规定的，完全由雇员个人原因造成的损失将不由工伤保险基金支付，而是通过其他途径承担，即这部分损失将被不算作企业工伤保险出险，不会提高企业工伤保险缴费费率，有利于减轻雇主的负担。
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