摘要：2004年1月1日生效的《工伤保险条例》是我国劳动和社会保障事业建设的一件大事。该条例规定了非法用工单位向伤亡人员赔偿的标准和争议解决的程序，但是非法用工单位不属于法律上合法的主体，劳动仲裁机关和法院不能对不存在的主体做出裁定和判决，就算做出裁判，也不可能得到执行，从而使得该条例规定的对非法用工单位伤亡人员的赔偿成为空中楼阁。为此，本文从劳动争议和诉讼主体认定，程序保障和伤亡人员及时得到救助三个方面提出建议，以确保条例得到执行。
关键词：非法用工单位 伤亡人员 工伤保险赔偿
一、引言
工伤职工合法权益的保障工作，关系广大劳动者的切身利益。作为世界上最大的发展中国家，我国发展劳动和社会保障事业的任务十分艰巨。我国政府从本国国情出发，依据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国劳动法》，努力提高劳动和社会保障管理服务水平，取得了巨大成就。早在1951年政务院公布的《中华人民共和国劳动保险条例》中，就对职工工伤的救治、补偿等事项作了规定，对当时保障职工生活、促进经济建设和社会安定发挥了积极作用。改革开放后，我国政府开始对工伤保险进行改革，劳动部在广泛试点的基础上，于1996年公布了《企业职工工伤保险试行办法》，开始在部分地区建立工伤保险制度。同年，有关部门还制定了《职工工伤和职业病致残程度鉴定标准》，为鉴定工伤和职业病致残程度提供了依据。为了进一步扩大工伤保险制度的适用范围，加大推行力度，国务院于2003年４月16日国务院第５次常务会议讨论通过了《工伤保险条例》（以下简称《条例》）。《条例》是我国社会保障体系建设中的一件大事。这个条例的公布施行，对规范工伤保险制度，促进工伤预防和职业康复，进一步维护职工的合法权益，具有十分重要的意义。
改革开放以来，农民大量向城市转移，使得工人阶级队伍发生了巨大的变化。进城务工的农民必然要纳入工伤保险的范围。实践表明因工作受伤亡的农民工人占总伤亡人数的比例相当高。《条例》的公布，再次表明了党中央、国务院对广大劳动者利益的切实维护，国家对三农问题的重视，是贯彻“三个代表”重要思想的具体体现。
二、非法用工单位不能成为劳动争议和诉讼主体的困惑
《条例》不仅扩大了工伤主体的适用范围，明确了工伤认定条件、程序和工伤待遇，还明确规定了非法用工单位的雇工发生工伤的，依照《条例》规定的待遇由用人单位进行一次性赔偿。劳动和社会保障部又于2003年9月18日第5次部务会议通过了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称《办法》），进行了细化。但是在现实中，非法用工单位伤亡人员的法定权益却得不到有效维护。
两个香港居民在广东东莞未经登记，即租用他人厂房以某某有限公司的名义进行生产。2004年5月，员工张某由于加班劳累过度，双手被机器轧断。该单位拒不支付医疗费，老板也玩失踪。其近亲属向东莞市劳动保障部门要求进行工伤认定，劳动保障部门发现该企业没有交纳工伤保险费，并查明该企业根本没有进行工商登记，是一家“地下工厂”。根据《条例》第二条和第十八条第二项的规定，《条例》所指的用人单位应该为依法登记的法人和非法人企业以及个体工商户，因此做出不予认定的决定。依据该案例的事实，按照《条例》第六十三条和《办法》的规定，该非法单位应该给张某一次性赔偿，且标准不得低于工伤保险待遇。《办法》第八条规定, 单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属可以向劳动保障行政部门举报。经查证属实的，劳动保障行政部门应责令该单位限期改正。在没有明确制裁手段的情况下，劳动部门的责令限期改正的效力显得太无力和苍白了。《条例》第六十三条第二款规定，伤残职工与单位就赔偿数额达不成一致的，按照处理劳动争议的有关规定办理。但是张某向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁机关也不予受理。理由是该单位不是一个合法的用人单位。按照目前劳动争议一裁二审的制度，张某根本不可能诉讼到法院。但是2004年2月广东省劳动争议仲裁委员会发布了《关于受理非法用工单位与伤亡人员劳动争议案件有关问题的通知》及时解决了劳动争议仲裁委员会受理该类案件的依据问题。有人认为，仲裁委员会不予受理，当事人可以以人身损害赔偿直接诉至法院，但是由于实践中被告身份资料取证的困难，根据《民事诉讼法》第108条的规定，受害人根本没有办法立案。当然，由于没有明确的被告，法院也不可能作为一个劳动纠纷案来受理。
因此，尽管条例和办法都规定了非法用工单位的伤亡职工可以按照工伤待遇享受一次行赔偿，但是由于程序上的缺失，使得这些规定形同虚设。为此，为了保证条例和办法的顺利执行，保护非法用工单位职工，尤其是进城务工的农民的合法权益，这种程序缺失的重构，已显得迫在眉睫。
三、程序建构的建议
2004年3月2日，劳动和社会保障部工伤保险司正式成立时，司长陈刚提出，工伤保险是一项政策性、专业性、程序性都很强的工作。强调程序的建构是工伤保险工作的重要方面。《条例》和《办法》对非法用工单位的伤亡职工的实体权利的规定，可谓已经很具体了。但是《条例》和《办法》将非法用工单位伤亡职工与非法用工单位对赔偿数额争议简单地交给劳动争议仲裁机关解决，就算仲裁机关受理了争议，但是对一个法律上并不存在的主体，裁决的执行怎么能得到保证呢？为此必须解决两个关键问题：一是如何确定劳动争议和诉讼的主体，换句话来说，确定究竟由谁来买单的问题；二是通过何种途径向买单人求偿的问题。
对于第一个问题，笔者认为应该坚持“谁受益谁买单”的原则。不管非法用工单位是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位，还是被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案或者未能通过年检的单位，总之其在法律上不是一个合法的主体，不能独立承担责任。无论其名义上采取有限责任公司或者股份有限公司，还是私人企业或者合伙企业的形式，都一律追究到直接受益人，无论该受益人是单位还是个人。有人提出，名义上是有限公司的应该适用“刺穿法人面纱”原则，笔者觉得没有必要帮弄这样的理论，其实适用该原则显然也是不合理，因为非法用人单位根本不存在该原则所要求的合法的法人外壳。追究非法用工企业的直接受益人有几点好处：1. 买单人容易确定；2. 符合权利义务平衡的公平原则。3. 有利于打击这种违法生产行为。众所周知，工伤保险是一种强制性的社会保险项目, 它是通过政府立法加以强制执行的。工伤保险主要有三大任务: 预防、补偿和康复, 现代政府都用相关法规明确了其主要内容。[1]因此，只有追究非法用工单位的直接受益人的责任，才能保证工伤保险三大任务的实现。另外，对于从农村进城务工的工人来说，由于原来生活环境不同，其面临的各种风险要远远高于城市的职工。较高的交通事故、工伤事故率均可窥见一斑。要求他们去辨认用工单位的主体合法性，有点勉为其难，也不是他们的法定义务。坚持“谁受益谁买单”原则，在实践中易于操作和把握。
在解决以何种途径向非法买单人求偿的问题之前，首先要明确非法用工单位与其职工之间的关系是不是劳动关系。如果是劳动关系，则必须遵循“一裁二审”的原则。如果不是，则不用经过劳动仲裁，按照民事侵权直接向法院起诉。那什么是劳动关系？劳动关系有广义和狭义之分，从广义上讲，生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而结成的社会关系都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲，现实经济生活中的劳动关系是指依照国家 劳动法律法规规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。笔者赞同采广义劳动关系论，且认为“任何性质的用人单位”，还应该更广义的理解，包括合法和非法的用人单位。从广义劳动关系可以推出，非法用工单位与其职工之间的关系属于劳动关系。条例和办法也是肯定了这种劳动关系存在，因为如果不是劳动关系，条例和办法便失去了调整的前提条件。另外，劳动法是社会法，其具有公
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