对审理工伤案件解释的二点意见
发表日期：2011-05-03 20:03:03 来源：互联网; 点击次数：
高法《征求意见稿》着眼于《劳动法》实施中存在且突出的问题，对于准确适用法律、解决司法审判中歧见与纷争的重要意义自不待言。值此征求意见之机自陈已见，谈谈《征求意见稿》中对审理工伤案件解释的二点意见。
一、工伤案件的性质和诉讼主体
劳动争议案件的性质是劳动关系双方当事人因建立和实现劳动关系的纠纷。劳动关系的主体是由特定的用人单位和劳动者双方构成，劳动争议案件的当事人必须一方是企业、事业、机关、社会团体或私营业雇主，另一方是劳动者本人。当我们将工伤案件作为劳动争议案件后，工伤案件的诉讼主体也同样受此规制。
对于工伤案件的诉讼主体，《征求意见稿》依据我国相关的现行立法将其分为“尚未参加基本医疗保险、工伤保险的用人单位”、“已经参加工伤保险的用人单位”和“不具备合法用工主体资格的用人单位”，以及“不符合《劳动法》第2条规定的用工主体”等四种情形，并分别作出了不同的解释。
需要考虑的是这种划分的依据和意义。在劳动关系中，工伤保险属于社会保险的范畴，而社会保险的法定性或者说法律强制性则是这项制度的基本特征和生存所赖。社会保险由国家立法加以确认并强制实施。具体到在工伤保险中，社会保险的法定性和强制性，决定了保险当事人不得自行确定是否参加保险，以及选择所参加的保险项目。作为工伤保险责任承担者的用人单位必须依据法律规定的保险金额缴纳保险费，不能自行选择缴费标准。《劳动法》第72条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”这表明用人单位“尚未参加工伤保险”的行为是违法的。凡是用人单位都必须参加工伤保险，缴纳工伤保险费。对于法律明确规定的“参加”或者说“缴纳”义务，任何形式的用人单位都没有选择的余地，只有依法履行的义务和违反法定义务所必须承担的责任。社会保险的法定性还要求，一经国家立法确定的保险项目，管理社会保险的专门机构与被保险人之间即建立了社会保险法律关系，双方不必另行订立保险合同，相关的保险责任也从劳动关系建立之日即行开始。即使用人单位未按期缴纳保险费或者说未“参加”工伤保险，也不影响劳动者依据社会保险制度领取其应当享有的工伤保险待遇。在这里，用人单位不缴纳工伤保险费或者说不“参加”工伤保险的行为违反的是国家法律，侵犯的是国家的法定管理职权和全社会的共同利益，而不是与劳动者个人权利相对应的权利和利益。对于用人单位的违法行为，法律明确规定了追究其法律责任的责任人和方式，即《劳动法》第74条的规定，由社会保险基金经办机构依法收支、管理和运营社会保险基金；由社会保险基金监督机构依法对社会保险基金的收支、管理和运营实施监督。所以，在不参加工伤保险或者不缴纳工伤保险费的问题上，就用人单位而言，是违反了其法定义务，应当承担法律责任；就应付保险基金经办机构而言，是其职权受到了用人单位的不法侵犯，应当依法行使法律所赋予的权力，即对于拒不依法缴纳或延迟缴纳保险费的单位依法处以滞纳金或罚金，否则便难辞失职之咎。就社会保险基金监督机构而言，应当依法监督用人单位和社会保险经办机构履行法定的义务和职责，保障社会保险制度的健全和完善。
也正是由于社会保险的法定性，特定的用人单位不参加工伤保险或者不缴纳工伤保险费的行为对于该用人单位特定的劳动者并无直接的法律关系或者法律后果。因为社会保险的要意就在于将特定用人单位的工伤责任和特定劳动者承担的工伤风险社会化，由社会来分担其责任和风险。所以，用人单位不参加工伤保险或者不缴纳工伤保险费的行为侵犯的客体是社会保险管理和监督机构的管理监督职能，侵犯的对象是社会保险的管理和监督机构，侵犯的后果是社会保险基金的减损。在这里“社会保险基金的减损”并不等于特定的劳动者工伤保险金的减损，更不应当由特定的劳动者来承担损害后果。否则，我们就不仅是把国家机构的管理和监督职能转移给了与此无关的劳动者，而且更可怕的是，我们让劳动者承担了国家机构管理监督不力的损害后果，由劳动者来承担追缴工伤保险费的责任和诉讼成本，并进而承担追缴未果的法律后果——丧失享受工伤保险待遇的法定权利。这正如同国家公务员的工资来源于税收，但收税的责任却并不由每个公务员来分担，更不会因为特定纳税人的不纳税而影响特定公务员的工资，或者由其承担追收税款的诉讼成本和法律后果一样。
事实上，劳动关系和建立在劳动关系基础上的社会保险关系并不是完全等同的。劳动关系是用用人单位和劳动者为实现双方的劳动权利和义务而建立的；社会保险是国家基于社会利益，为了保障劳动者和用人单位双方的相关权益而建立的。社会保险法律关系的主体是国家（社会保险的管理机构）、用人单位和劳动者。
二、工伤案件上“雇用”、“劳务”、“服务”及“非法用工”
《征求意见》对于家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷、个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷、个人合伙与受雇人之间的纠纷、提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷、外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用中国公民之间的纠纷解释为“不符合《劳动法》第2条规定的用工主体因服务或者提供劳务——应当按照雇佣关系处理”。对于劳动者与非法用工主体之间产生的纠纷则解释为“不属于劳动争议纠纷”。照此办理，在这些场所劳动的劳动者遭受工伤后得到的是不同于《劳动法》中所保护的劳动者的待遇。
需要考虑的是将“雇用”与“劳动”加以区分的依据和意义。在汉语中，“劳动”的基本含义是“人们改变对象使之适合自己需要的有目的的活动，即劳动力的支出。”“劳动”强调的是人所实施的一种行为，是劳动力的付出，但不必然包含“交互”和“报酬”；而“雇用”也说的是劳动力的付出，但强调的是其中的“交互”和“报酬”。后者才正是劳动法意义上的“劳动”。劳动法意义上的“劳动”不同于一般意义上的“劳动”就在于它是能够得到由用人单位或者雇主支付的报酬，从而用以满足劳动者自身及其家庭成员生活需求的劳动；劳动的受益者是除本人和家人以外的他人；劳动者必须从属于一定的用人单位或者雇主。因此，在劳动法范畴中，“劳动”即“雇用”；或者说劳动法意义上的“劳动”是“雇用”中的劳动，是以“雇用”为其外在形式的劳动。进而言之，“雇用”比“劳动”更准确地体现了“劳动”在法律意义上的本质和特征。
这可以从相关立法中更清楚地看出来。在我国，以“雇用”来表述具有法律关系意义的“劳动”在1950年的《工会法》中就已出现，该法第15条规定：“工会基层组织脱离生产、专门进行工会工作的委员人数，应按各该工厂、矿场、商店、农场、机关和学校等生产单位或行政单位雇用之工人、职员人数多寡决定之，……”现行的《中外合资经营企业法》第6条规定：“合营企业职工的雇用、解雇，依法由合营各方的协议、合同规定。”《外资企业法》第12条也规定：“外资企业雇用中国职工应当依法签定合同，并在合同中说明雇用、解雇、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项。”在这些立法中“雇用”即“劳动”，雇佣关系即为劳动关系，受《劳动法》调整。在国际上有关“劳动”或者“劳动关系”的表述也是以“雇用”来体现的，如1921年的《确定准许雇用未成年人为扒炭工或司炉工的最低年龄公约》。1976的《连续雇用（海员）公约》。
如果在立法上区分“劳动”与“雇用”只是一个可供探讨的学术命题，在司法中的划分则给劳动者带来了实在的苦果。例如，2003年底，41岁的安徽保姆周岱兰在其上海雇主家擦窗户时从四楼摔下，腹腔大量血，脾脏破裂，腰椎粉碎性骨折，需再做手术方可摆脱终生瘫痪的危险。可已经为其支付2万元医药费的雇主却难以为继。同样在上海，朱凤兰在为雇主收衣服时摔在玻璃上死亡，法院依照《民法通则》判决雇主赔偿8万元，而《民法通则》并无调整雇用关系的法律规范，雇主和市民对此都难于接受。类似的麻烦还经常出现在包括装修工人、空调移机人员、清洁工、小时工等灵活就业人员及临时雇工身上。就这些人员而言，他们的劳动方式、内容和目的与在严格意义上的用人单位中并无二致，但他们在劳动中遭受伤害后得到的保障和待遇却完全不同于后者。在这里，法律对社会关系的调整不是依归于社会关系本身，而是受该社会关系中相对人身份的影响而使作为另一方当事人的劳动者游离于《劳动法》的保护之外。
在与“雇用”相类似的“劳务”或“服务”中，劳动者付出的劳动与在严格意义上的用人单位也是一样的，但劳动风险的承担者却与后者大相径庭。所谓“劳务”并不是一个规范的法律用语。其产生的背景在很大程度上是因为我国劳动用工制度在从计划经济走向市场经济中出现了“劳动力市场”，但这一词语有将劳动力商品化之嫌，于是便以“劳务市场”来取代。如果把“劳务”纠纷说成是《征求意见稿》中的“提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷和外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷”，那么，这种纠纷要么本身就是劳动争议，要么是一个劳动争议和另一个经济纠纷。因为如果是由劳动者直接向“建筑施工或者其他劳务使用人”提供劳动，则双方本身就形成一个简单明了的劳动关系，应当直接由劳动法调整。如果劳动者是依据一个用人单位或者一个雇主的指令向“建筑施工或者其他劳务使用人”提供劳动，则劳动者与指令他的那个用人单位或者雇主形成劳动关系，如家政公司、保洁公司等，其劳动风险应当由该用人单位或者雇主承担。该用人单位或者雇主与劳动者实际提供劳动的“建筑施工或者其他
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