劳动关系的确认及工伤保险待遇的赔付原则

    由一起工亡案件的代理，引发了如下两个方面的思考：一是劳动关系的确认，一是工伤保险待遇的赔付原则。现简要分析如下。

    【案情】王某，系太原市某厂高级技工，2003年7月25日应招赴太原市某公司（下称公司）在山东省淄博市的某工程工地劳动。第11天，在从工地返回住地穿越一国道时，与工程承包人李某同时因车祸死亡，当地交警部门认定死者负主要责任，经调解获赔27000元，公司分文不出，成讼。2004年4月29日申请工伤认定，公司答辩：双方不存在劳动关系。其后，经太原市劳动仲裁委裁决双方不存在劳动关系；又经晋源区法院判决双方存在劳动关系。公司未上诉，太原市劳动和社会保障局于2005年11月18日认定王某系因工死亡。公司未申请复议亦未提起行政诉讼，2006年1月20日就工亡待遇向山西省劳动仲裁委申请仲裁。该委一年未裁，遂起诉于法院，一审法院从死者亲属无权获取双重赔偿出发，在工亡待遇中扣除了交通事故赔偿，扣除了王某原单位的福利性救济，判决公司向王某亲属支付4万元。现上诉于市中院，争点集中在可不可获得双重赔偿。

    一、确认劳动关系应当考虑的法理学因素

    劳动关系脱离于雇佣关系给予特别的法律调整，基于大工业、高危险的出现；基于大工业给社会，给资本带来极大的好处，而给劳动者带来极大的危险，社会秩序有无法维持的可能的情况。为了保证劳动者的基本生存条件，保证劳动者因劳动危险招致的损害得到急时救助，以维护其劳动能力的再生，对这种大工业下的雇佣劳动给予特别的法律调整就被提出来了。对劳动者损害的救济由于民事程序的难于实现，开辟新的救济渠道，进行社会的劳动保险救济，以维护社会和资本的共同利益，就成了其共同的选择。我们谈劳动关系，就是指这样意义下的劳动关系。从1919年国际劳工组织进行的国际劳动立法，到我们国家1996年10月1日前，2001年10月27日后至今的劳动立法，一直遵循着这样的宗旨。这一方面体现着我们党，我们国家对劳动者的关心和重视，一方面又履行着我们的国际义务。

    为了认识具体的劳动关系，在劳动法理论上，有几点应当注意。

    一是劳动法体系的设立，是有一条明确的主线的，那就是作为劳动法原则的“保护劳动者合法权益”的基本出发点。

    二是劳动法上的劳动，是指实现劳动权的劳动，是就业保障上的劳动，是有偿劳动，是被管理下的劳动。

    三是劳动法律关系的要素，在主体上，用人单位一方，必须具有用人的权利能力和行为能力。权利能力指其合法的用人资格，一般以是否进行设立登记为标准。行为能力指其履行劳动合同的物质条件，主要看其生产安全条件和支付劳动报酬的能力；劳动者一方，要具备劳动的权利能力和行为能力。劳动的权利能力始于16周岁，16岁以下儿童不具备劳动的权利能力和行为能力，法律禁止使用。16-18岁的未成年人、妇女的劳动行为能力受到一定的限制，如法律禁止妇女井下作业等。在客体上，通说为劳动活动。但是，实际上是劳动者的劳动能力。在一定的劳动关系下，劳动者提供劳动能力，用人单位使用劳动能力的过程，构成劳动活动。在内容要素上，有一点值得注意，1994年的《劳动法》对社会保险一项未列入劳动合同的条款，而2007年的《劳动合同法》则将其列入劳动合同的必备条款中。未列入，强调劳动者的社会保险待遇不可通过约定加以排除；列入，则强调在双重或多重劳动关系下，对劳动者的法定的社会保险待遇的获得形式可以作出选择。

    四是劳动关系的分类。从形成原因上可划分为（书面）合同劳动关系和（口头合同）事实劳动关系。从主体同时保持的数量划分，从用人单位的角度可分为个别劳动关系和集体劳动关系；从劳动者的角度可分为单一、双重、多重劳动关系。

    劳动者是否只能有一个劳动关系，能不能同时保持双重、多重劳动关系；没有书面劳动合同构不构成劳动关系？这是处理劳动者社会保险案件经常遇到的问题。从理论讲，在劳动法上的劳动关系，就劳动者而言，只能有一个劳动关系。这在1994年7月5日《劳动法》颁布前一般是无争议的。但是，自80年代允许业余兼职始，用人单位招用未与原用人单位解除劳动关系的劳动者，不办理任何手续，不签书面劳动合同的用工大量存在。特别是分流下岗，大量40、50人员涌入社会，农村大量失地农民涌入社会，一人参与两个或两个以上用人单位的劳动的大量存在。《劳动法》第99条规定了用人单位招用未解除劳动合同的劳动者，对给原单位造成的损失承担连带赔偿责任。这就在实际上承认了劳动者可以同时保持双重或多重的劳动关系。其后，在劳动关系的确认上，1995年8月4日劳动部的《意见》第17条明确界定了“事实劳动关系”的概念。于是，“事实劳动关系”，劳动者同时保持的“双重或多重”的劳动关系，被纳入了劳动法的调整范围，在理论上，劳动关系也就有了以上的划分。但是，1996年由劳动部《企业职工工伤保险试行办法》又将此类问题引入了争议，并形成了单一劳动关系的主流意见，事实劳动关系也时而被承认时而不被承认，劳动者的合法权益没有了保障。直到2005年5月 25日劳动和社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中明确无误的规定了各种表现形式的事实劳动关系受劳动法调整。2007年6月29日的《劳动合同法》确认了劳动者双重和多重劳动关系的存在。

    五是劳动关系、非法用工关系、雇佣关系和劳务关系的简单区分。

    1，从主体上区分。主体双方均具有合法的资格，构成劳动关系；用人单位无用工能力，劳动者无劳动能力，或用人单位无用工能力，劳动者有劳动能力，用人单位有用工能力，劳动者无劳动能力，均构成非法用工关系；雇佣关系和劳务关系不受劳动法调整，雇主不具有劳动法赋予的用工能力，但雇佣或劳务双方都应具备民事行为能力。2，从劳动的性质上区分。雇佣关系下的受雇方的劳动不是就业意义上的劳动，劳务关系下的劳动不是被对方管理下的劳动，这就与劳动关系区分开来。另外，劳务关系下的劳动是具有特定内容和范围的劳动，也与其他关系区分开来。

    总之，劳动关系的确认，首先应从保护劳动者合法权益的原则出发，而不是从用人单位，从资本的利益出发。其次，从主体资格、劳动性质的分析中作出认定。再次，事实上存在几个劳动关系，并不影响届时需要确认的特定劳动关系。

    二、我国工伤保险待遇的赔付原则

    工伤保险是社会保险的内容之一。但是，又不同于其他社会保险，如养老保险、医疗保险、失业保险等。工伤保险的目的是为分散用人单位，资方的劳动风险责任的，对劳动者的工伤损害承担的是赔偿责任；而其他社会保险，目的是对劳动者丧失劳动能力时的生活给予补偿和帮助，具有社会财富的二次分配性质。工伤保险有如下特征：1保险费全部由用人单位，资方缴纳；2对象范围包括劳动过程中的全部劳动者；3其责任性质的赔偿性；4实行无过错原则。

    根据我国的法律制度，对其赔付原则试概括如下：

    第一，享受工伤保险待遇的条件和标准由法律和法规规定（1994年7月5日《劳动法》第73条）。51年的《劳动保险条例》和2003年的《工伤保险条例》属法规。1996年10月1日的《工伤保险试行办法》是规章，其规定违反劳动法，至少，根据《立法法》，到《工伤保险条例》施行的2004年1月1日当自行失效。

    第二，劳动者在两个或两个以上用人单位同时就业的，工伤保险待遇由受到伤害时劳动的单位承担（2004年11月1日劳动和社会保障部关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见第一条）。也即给谁劳动，谁承担，为谁受到伤害，谁赔付的原则。

    第三，用人单位和资方必须参加社会统筹。参加的，工伤保险待遇由工伤保险经办机构与用人单位和资方共同支付，不参加的，由用人单位依条例的项目和标准全额支付（《工伤保险条例》第60条）。即参加统筹，用人单位享受保险利益，原本自己的责任，由保险基金承担；不参加统筹，只能自己全额承担。

    第四，﹙1﹚因自己的过错造成工伤事故，用人单位应当依法承担的工伤保险待遇赔付责任与应承担的侵权赔偿责任实行充分赔偿原则（2001年的《职业病防治法》第52条，2002年的《安全生产法》第48条）。即在依工伤赔过后，依民事法律尚有获得赔偿权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。工伤保险责任实行无过错原则，民事侵权则实行过错责任原则。当工伤事故是由于用人单位的侵权行为造成时，劳动者就有权请求给予民事赔偿，如精神损害赔偿等。只有这时，这种情况下，用人单位才构成法律上的责任竟合，法律规定实行充分赔偿原则，不实行双重赔偿是合理的。

    (2)用人单位应当依法承担的工伤保险责任与第三人侵权损害赔偿责任实行分别赔偿原则（2003年12月4日最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第12条，2006年8月14日关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二第6条）。即劳动者在因用人单位以外的第三人侵权造成损害，被认定为工伤，在享受工伤保险待遇后，依民事法律请求侵权损害赔偿；或在获得民事赔偿后，请求用人单位赔付工伤保险待遇的，都可以得到法律的支持。

    这里不存在双重赔偿的问题，任何一方赔偿义务人，都在按自己的责任履行赔偿义务。这里也不存在增加用人单位，资方负担的问题，最多也是依法赔付全额的工伤保险待遇，这也是在其拒绝参加工伤保险统筹的情况下才会发生。