《工伤保险条例》自2004年1月1日起实行，为进行工伤认定提供了新依据。《企业职工工伤保险试行办法》，网络、文件均显示其仍现行有效。从当事人诉到法院的工伤行政确认案件来看，争议较多的是一方依《工伤保险条例》认为是工伤，一方依《企业职工工伤保险试行办法》认为不是工伤。笔者深感，有必要对这两部法律规范关于工伤认定的内容加以比较区别。
从法律规范的位阶来看，《工伤保险条例》（以下简称《条例》）系国务院制定，属行政法规；《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《试行办法》）由劳动部制定，属部门规章。从颁布实行的时间上看，《条例》于2003年4月16日通过，自2004年1月1日起实行；《试行办法》自1996年10月1日起试行。从位阶和实行时间上看，《条例》的效力均强于《试行办法》。《条例》和《试行办法》的宗旨和立法精神相近，都是保障因工作受到事故伤害或患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。两部法律规范的结构框架大体相同，只是编排顺序不一致。两者都规定了工伤认定、工伤保险待遇、工伤保险基金及有关监管制度、法律责任等。
在工伤认定方面，《条例》对应认定为工伤的事项规定了7种情形，对视同工伤的事项规定了3种情形；对不予认定为工伤的事项规定了3种情形。尤其值得注意的是，《条例》第十六条排除工伤的事项，删除了《试行办法》中曾使用的“法律法规规定的其他不应认定为工伤”这类不确定性的表述。这意味着《条例》已穷尽了不是工伤的情形；反之只要不适用第十六条，原则上就应认定为工伤。两相比较，《条例》扩大了认定工伤的情形，更加注重对职工权益的保护。
一、遭受机动车事故伤害是否为工伤
《试行办法》对职工遭受机动车事故伤害认定为工伤的情况，作了严格限制：第一、时间必须是在上下班规定的时间；第二、地点必须是上下班的必经路线；第三、在道路交通事故中，职工无责任或承担非主要责任。这三条须同时具备，才能认定为工伤。
《条例》则笼统规定职工“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”为工伤。依该规定，第一，时间放宽，“上下班途中”既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。⒈
第二，发生事故的地点也放宽。依《试行办法》是指从职工居住地到用人单位两点之间的道路。而依《条例》，从职工家庭住所地、为上班而承租或购置的房屋、单位安排的宿舍等到用人单位之间的道路。不久前，《人民法院报》曾刊登了这样一则典型案例：职工在市区有一住处，工作日期间从市区直接到用人单位上班，周末一般从用人单位返回乡下老家。一天周五下午下班后，该职工照常回乡下，途中发生交通事故受到伤害。法院认为该职工从单位返回乡下老家也属“下班途中”，最终认定其所受伤害为工伤。
第三，职工在交通事故中的责任放宽。即使职工在交通事故中负主要责任甚至全部责任，也可以认定为工伤。实践中，笔者曾接触到，也亲自审理了类似案件。一职工无证驾驶两轮摩托车去单位上班，途中遭遇车祸死亡。根据交警部门的事故责任认定书，该职工负事故全部或主要责任。合议庭认为，虽然该职工对死亡有过错，但是依《条例》并不必然丧失享受工伤保险待遇的权利。该职工的死亡不是醉酒导致，也无自残自杀目的，不是犯罪，无证驾驶虽有违《道路交通安全法》却没有违反《治安管理处罚法》，故排除适用第十六条。其死亡完全符合《条例》第十四条第（六）项“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”，应认定为工伤。法院最终判决撤销劳动保障部门的不予受理决定、不是工伤的认定结论，责令其在一定期限内重新作出认定。劳动保障部门逐渐转变观念，对这种情形下的职工伤亡，能认定为工伤。法院的这种判决结果，收效较好。
二、斗殴造成伤亡是否为工伤
《试行办法》规定职工因“斗殴”造成伤亡的，不是工伤。“斗殴”一词感情色彩深厚，是贬义词，是指基于报复、逞凶等非法目的，而相互攻击对方身体的行为。斗殴的双方当事人主观上都有严重的过错，客观上都实施了损害他人身体的行为。最常见的说法有“流氓斗殴”“结伙斗殴”。《治安管理处罚法》第26条对“结伙斗殴的”作了明确的处罚规定。斗殴致人重伤或死亡的或严重扰乱公共场所秩序的，则涉嫌犯罪。这说明“斗殴”可能构成“违法”或者“犯罪”。依《条例》第十六条第（一）项不是工伤。有无职工在“斗殴”中受到伤害为工伤的情形呢？笔者粗浅地认为：没有！因为职工怀非法目的，与人斗殴，与履行工作职责风马牛不相及，既然与工作沾不上边，当然不是工伤了。至于职工在斗殴中所受伤害，只能是其咎由自取，不能享受工伤保险待遇。但是，职工基于正义目的，与人“打斗”，因此受到的伤害则有可能构成工伤。例如：职工在履行工作职责时，遭到暴力，不得已对侵害人采取相应的暴力手段予以还击，双方因此打斗。只要职工的行为不属防卫过当，那么他在打斗中所受的伤害，依《条例》第十四条第（三）项，应认定为工伤。再如：在国家财产、集体财产、群众财产和生命安全正在遭受不法侵害时，职工挺身而出，以暴力手段制止破坏行为，因此发生打斗，只要职工的行为未超出正当防卫的必要限度，其在打斗中所受伤害，依《条例》第十五条第一款第（五）项应视同工伤。综上，《条例》第十六条排除工伤的事项没有列举“斗殴”，这并不是说《条例》已默认“职工因斗殴造成伤亡的，是工伤”。相反职工因斗殴受到伤害，不可能构成工伤。至于职工基于正义目的，在打斗中受到伤害，只要其行为不属防卫过当，则可能构成工伤。
三、蓄意违章造成伤亡是否为工伤
《试行办法》规定职工“蓄意违章”造成伤亡的，不是工伤。什么是“蓄意”？是指有预谋地作计划、打算。从法律上讲，就是主观心理态度属直接故意。“蓄意违章”中的“章”，不是法律法规（如果认为是法律法规，那么就与第九条第（一）项“因违法行为致伤亡”重复了），而是指用人单位制定的与法律法规相一致的内部操作规程、劳动安全纪律等规定。
《人民法院报》曾刊登一典型案例：职工公某上夜班查看气压表时，不慎落入染料池中被烫伤，由此申请工伤认定。劳动保障部门根据《条例》第十四条第（一）项，认为公某在工作时间、场所内，因工作原因受到事故伤害，是工伤。用人单位认为，公某查看气压表时未走专门通道，属“蓄意违章”，依《试行办法》第九条第（五）项，不应认定为工伤。遂以劳动保障部门为被告诉至法院，要求撤销工伤认定结论。法院最终驳回用人单位的诉讼请求，维持了劳动保障部门的工伤认定结论。⒉ 该文认为
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