工伤保险制度的反思与改进

　　一、工伤保险制度的适应性与兼容性

　　《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。从此规定来看，所有企业及其职工均属应纳入工伤保险的范围，建筑矿山等行业不应例外于其它行业，农民工也不应例外于其他职工，但为何这二者却成了特殊的用人单位、职工，总是难以纳入工伤保险的体系，一直是工伤保险推进的难题。曾经有很多强制用人单位为农民工缴交工伤保险的论述，但是总体而言是属于针对用人单位故意规避法律义务加强执法的范畴，而且是基于将二者间的关系硬性地当作规范的常态的劳动关系来处理。笔者以为，要解决建筑矿山行业农民工工伤保险参保难的问题，必须要正视该行业的特殊的用工与就业形式，承认其将长期存在的现实，正视现行工伤制度的局限性，承认其有改进的必要。与规范的、常态的劳动关系相比，建筑矿山行业的农民工就业更具灵活性、流动性，用工形式更为复杂多样，用工形式与经营形式交织在一起，层层转包、劳务外包、项目分包，凡此种种用工形式，非常态的劳动关系所能涵盖，也非规范劳动关系或强调书面劳动合同就能解决，其存在是有其客观合理性的，是适应建筑矿山行业特点的，这些用工形式过去存在、现在存在、将来也不会在短时间内消失。没有人否定农民工是劳动者，但是就其与建筑矿山企业之间是否有劳动关系却是个常存争议的问题，也因此引起是否适用工伤保险由企业为其缴交工伤保险的疑问。笔者以为，不予这些劳动者平等保护是不公平的，他们明明也是以出卖劳动力为生，为用人单位创造了剩余价值和利润，不能因为其就业形式特殊就否定其劳动者地位，不能因为企业用工形式的复杂就否定其应负的责任。应该在工伤保险条例规定的常态劳动关系和参保方式基础上进一步做出特别规定以提高工伤保险的兼容性和适应性，具体而言是兼容灵活就业的劳动者和复杂用工的企业，适应二者参保需求和投保要求，不因强调劳动关系形式而偏离了保护劳动者主题，使最需要工伤保险的劳动者被排除在外。实践中，用人单位也有此要求，用人单位是该保险的投保人，工伤保险制度的兼容性与适应性都集中体现在其投保方式的设计上，其利益趋动也在于分散其用工风险，现行的投保方式规定对每一职工逐个投保，对于建筑、矿山等人员流动性大的行业确实不太合适，且因用工关系十分松散，也很难界定为职工，并为其投保，但发生事故后又常要求企业承担法律责任；实践中有些用人单位选择商业保险中的团体责任险和雇主责任险即是认为此二种保险能适应其分散风险的要求，又适应其用工实际。一此地方劳动保障部门在工伤保险制度方面已做了有效的探索，如厦门制定了《关于建筑、矿山及石材加工企业农民工参加工伤保险办法（试行）》，规定建筑企业在工程项目开工前为在建工程施工工地所有职工单项办理工伤保险，由地税机关予以办理。还规定建筑企业为在建工程施工工地职工参加工伤保险，其缴费基数以工程项目施工合同总造价的15%作为人工工资总额，按1%的费率缴纳，即按工程项目工程总造价1.5‰缴纳工伤保险费，缴费总额由地税机关核定，并开具缴费单，由工程施工总承包企业在工程项目开工前一次性向地税机关缴交。建筑企业在建工程施工项目参加工伤保险，应当按规定向地税机关申报职工花名册以及在建工程项目的施工期限。用人单位所报送的职工花名册上载明的职工的工伤保险关系自申报之次日起生效。用人单位应当及时报送增减职工花名册。因属紧急情况临时增加或调用工人等特殊情况未能及时报送增员职工花名册，临时增加或调用工人在48小时内发生工伤事故的，由地税机关、劳动保障行政部门、建设行政部门进行确认后，按参保职工处理。该文件规定的工伤保险投保方式不再是为单个职工逐一投保，而是为建筑项目施工工地所有职工投保，以建筑项目标的额为缴费基数，增减职工花名册可以随时报送。这种投保方式，适应了建筑矿山等行业的用工特点，兼顾用人单位和劳动者利益，吸取了团体人身险和雇主责任险在投保方式上的合理、便捷成份。

　　二、工伤保险制度的配套与体系

　　工伤保险条例第十四条、第十五条规定了可以认定工伤和视同工伤的情形，实践中关于是否属于工伤范围的争议大量存在，凡劳动者申请行政复议与提起行政诉讼均属此类。有人士主张为保护弱者，要放宽工伤认定的标准；有人士呼吁为保护劳动者，要扩大工伤范围。对此要有清醒认识，为受伤、患病的劳动者提供救助，绝不是扩大工伤范围、放宽认定条件就可以完全解决的。受伤职工希望被认定为工伤，但不可能全部被认定为工伤，所以争议是必然存在的；可以认定工伤和视同工伤的情形实际是工伤保险理赔的范围，不可能任意扩大，且再扩大也不可能将所有的受伤情形都纳入工伤范围，这个范围要由工伤保险基金承受能力决定，要与经济社会发展相适应。所以，要解决受伤、患病的劳动者的救助问题，不是工伤保险这一个险种所能承受的，因为任何一个险种，它的保险范围都是有限的，不是无所不保的。解决的方法在于工伤保险的配套，要有其它险种来互补，共同构成一个保障劳动者利益、分担劳动者风险负担的体系。在社会保险体系中须有医疗保险和伤残、死亡险与工伤保险配套；属于工伤的伤害与疾病由工伤保险承担其治疗与伤残、死亡待遇，不属于工伤的伤害与疾病，治疗由医疗保险承担，出现伤残、死亡后果的由伤残、死亡险承担。只有保险配套合理，才能为劳动者提供更充分保障。目前我国社会保险中有工伤保险、医疗保险，但尚无伤残、死亡险；该险种是很重要的，人有旦夕祸福，风险总是客观存在的，在工伤认定过程中出现的很多不能被认定为工伤的伤害和疾病就证明了这一点。

　　除社会保险外，应重视与工伤保险相关的商业保险。工伤保险其实是由商业保险中的雇主责任险发展而来的，工伤保险实质是通过分散用人单位的工伤责任风险而达到保障劳动者权益的目的，其风险分散越有效，对劳动者越有利；按照《工伤保险条例》规定，工伤保险并未分散用人单位全部工伤责任，而是采用共同保险方式，部分由工伤保险承担，如第二十九条、第三十条、条三十二条、第三十七条、第三十三条第一、二项规定、第三十四条第一项规定的内容等；部分由用人单位自已承担，如第三十四条第一款第二项与第二款规定、第三十五条第二项规定的内容，此部分负担也是相当重的，因此应提倡用人单位充分利用雇主责任险、团体人身意外险等商业保险来分散此部分工伤责任风险。总之，分散用人单位工伤责任风险的不应只是工伤保险，而应是一个由相互补充发挥作用险种组成的工伤责任风险分散体系。

　　三、工伤认定性质与争议解决机制

　　当前用人单位滥用救济途径拖延履行法定义务的情况严重，许多人士对工伤认定救济途径进行反思，并提出了不同的主张，但是这些主张共同之处在于认为工伤认定是一种行政确认行为，并以此为前提探讨其救济途径，就行政复议与行政诉讼具体环节探讨如何对付用人单位的恶意和滥用。笔者以为工伤认定的性质不是行政确认，对其性质的认识将决定对其争议解决机制的重新设计。工伤认定从保险的角度看，是保险事故发生的一个处理环节，投保人或被保险人提出索赔后，由保险人来核实事故，确定是否应予理赔；虽然《工伤保险条例》规定不是由社会保险经办机构来做，而是由劳动行政部门来做，但其性质是一样的，就是核查事实；照理争议只应发生在不被认定为工伤的情况下，投保人或被保险人由于将因此得不到保险给付而与保险人发生争议，但现实恰恰相反，绝大部分的争议发生在被认定为工伤的情形下，用人单位有异议，出现这种现象的原因在于此类用人单位未依法为职工缴交工伤保险，被认定为工伤则意味着其要承担全部工伤责任，故而表示异议，以推脱法律责任。由上可见，工伤认定不是行政确认，不是确认新的权利与义务关系，现在之所以被当作行政确认对待，有这样几个原因：一是因为由劳动保障行政部门来认定，就想当然认为是行政确认，二是因为有大量的用人单位未依法为职工办理工伤保险，使工伤认定变成了决定其是否要承担法律责任的凭据，好象是起到了为其设定义务的作用。对工伤认定性质的理解就影响到其救济机制，由于工伤认定被错误定性为行政确认行为，故而以行政复议与行政诉讼作为争议解决机制，这显然是不恰当的；对工伤认定的异议实际上仅是事实之争，而行政复议与行政诉讼审查的重点在于行政行为的合法性，审查重点偏离了争议的焦点，事实争议被用人单位转变成劳动关系之争、程序之争、法律之争，既无益于异议真正的解决，又纵容了恶意的用人单位，为其拖延履行法定义务提供合法的屏障。现行争议解决机制的更大危害在于将社会保险与社会保障行政行为混为一谈，对社会保险的独立性与规律性认识不足，社会保险不能按照保险规律正常运作，总是受行政的影响，保险人、投保人、被保险人之间的关系没有理清。建议对工伤认定有异议的应通过成立争议审议委员会的方式来解决，委员会可以是由有关劳动行政部门代表、劳方代表、资方代表及专业人员四方人士来组成，委员会审议复核后做出决定，作为终局的决定。不仅是工伤认定，投保人方用工单位、被保险人劳动者、签定服务协议的医疗机构与社会保险经办机构就工伤保险具体事项发生争议时都适宜以此种方式来处理，而不应该不加区分地一律以行政复议和行政诉讼作为争议处理方法。