案情简介：
刘某与某高新技术公司签订了为期两年的劳动合同。双方在劳动合同中约定：刘某在签订劳动合同后3个月上班。
劳动合同签订后的第2个月，刘某突然接到该公司经理吴某的电话，声称公司近期为进一步拓展业务，需要派人前往某市考察市场看刘某是否愿意前往。刘某答应了吴某的要求。第二天，刘某就按公司经理吴某的指示乘汽车前往某市考察市场。途中，由于驾驶员驾驶不慎发生交通事故。经医院紧急抢救，刘某脱离了生命危险并花去医药费用4万余元。事后，刘某以与公司订立了劳动合同为由，要求公司承担工伤赔偿责任。但公司以未建立劳动关系为由，拒绝了刘某的单方要求。于是双方引起了争议。
该案争议的问题是，在劳动合同已经订立但劳动关系尚未建立的情况下，劳动者受用人单位负责人临时指派从事用人单位临时指定的工作而发生的伤害事故，是依《民法通则》的一般侵权处理，还是依《工伤保险条例》的工伤认定处理。对此有两种不同的观点：
第一种观点：应依《民法通则》的一般侵权责任认定。理由是：在劳动关系尚未建立的情况下，劳动者受用人单位临时指派从事为用人单位谋利的行为，双方属于民法上的代理关系，适用《民法通则》有关代理规定处理。
第二种观点：应依《工伤保险条例》的工伤认定。理由是：尽管依双方劳动合同约定，劳动用工的形成是将来某一具体时间，但是，劳动者受用人单位指派从事为用人单位谋利的行为，应是劳动关系建立的提前，双方属于《劳动法》上的劳动关系，由此而发生的伤害事故，适用《工伤保险条例》有关工伤规定处理。
笔者比较赞同第一种观点，理由如下：
一，订立劳动合同与建立劳动关系需要区分。
基于建立劳动关系的实践性考量，建立劳动关系有3种可能情形：其一，建立劳动关系与订立劳动合同同时发生；其二，劳动关系已经建立，但劳动合同尚未订立；其三，劳动合同已经订立，但劳动关系尚未建立。后两种就属于订立劳动合同与建立劳动关系相分离的情形。本案属于第3种情形。
上述第3种情形属于先订立劳动合同（指书面形式）后建立劳动关系（指实际用工）情形。语意上的解释应是，订立劳动合同以“劳动者与用人单位在劳动者合同文本上签字或者盖章”为判断根据，劳动关系建立以“劳动者为用人单位实际劳动”为判断根据。严格意义上讲，此处的“用工”应理解为，劳动者按照已与用人单位订立的劳动合同约定（如工作时间、工作内容）向用人单位履行劳动义务。
二，刘某受用人单位经理临时指派从事用人单位临时安排的事务，双方应为代理关系。
《民法通则》第63条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。通常认为，民法上的代理是指代理人以被代理的名义并为被代理人的利益而为的民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。
本案中，刘某受用人单位经理临时指派从事用人单位临时安排的事务，刘某的代理行为并不是在双方原有劳动合同约定的范围内的劳动法律行为，而是双方基于口头约定，产生了一个民事代理的民事法律关系。无论从刘某从事的事务还是从双方协议的内容看，应由《民法通则》调整，而非《劳动法》调整。
三，对因交通肇事等第三人侵权造成自然人人身伤害、财产损失的法律适用。
由上述分析可知，在劳动者受某一用人单位的临时指派从事临时性工作受到人身伤害的，属于民法的一般侵权，应适用《民法通则》侵权的民事责任处理，而不应适用《工伤保险条例》工伤赔偿处理。就本案而言，由于侵权是基于第三人的过错，对此，刘某首先应依《道路交通安全法》的相关规定，要求肇事司机承担民事赔偿责任。但是，如果在肇事司机无力赔偿的情况下，刘某可向用人单位提出请求，要求用人单位给予适当的补偿。
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