【内容提要】工伤保险是现代社会对工业伤害和职业病的积极措施，也体现了现代法律保护社会弱者的价值取向和法律公平正义之基本理念。本文试图从工伤保险的历史沿革、工伤赔偿的归责原则、工伤保险补偿与侵权民事赔偿的关系以及工伤保险赔偿的程序问题略述刍荛，聊备一格。
【关键词】工伤保险 从“契约”到“身份” 无过错责任 工伤事故 具体人格
工伤保险即所谓的职业伤害保险，它是指劳动者在生产、工作过程中，由于意外事故负伤、致残、死亡或者患职业病，造成本人及家庭收入中断，从工伤保险基金中获得必要的医疗费、康复费、生活费、经济补偿等必要费用的一种社会保险制度。工伤保险以工伤即职业伤害为保险事故。“工伤”一词，最初出现时，在内容上并不包括职业病。1921年国际劳工大会的公约中提出了“工伤”的概念，该概念被认为是对以冉匣炻业挠泄亍肮ど恕钡乃捣ǖ墓娣逗妥芙幔堑谝淮胃肮ど恕币桓霰冉瞎娣兜暮澹础坝捎谥苯踊蚣浣右⒌氖鹿噬撕ξど恕薄Ｒ源丝梢钥闯觯畛醯墓ど私鱿抻谑鹿噬撕Γ浞段潜冉舷琳模獠焕诶投呱硖濉⒔】岛桶踩ɡ谋；ぁ1]因此工伤便有广义和狭义之分，广义的工伤，是指职工在生产、工作过程中因意外事故所造成的负伤、致残、死亡或患职业病。狭义的工伤，仅指职工在生产、工作过程中因意外事故所受的伤害，而不包括职业病。［2］目前，我国的工伤保险适用的是广义的工伤概念。
１．工伤保险产生的法律思想基础——从“契约”到“身份”
从简单商品经济发展到复杂商品经济，社会经济生活发生了重大变化，经济基础决定上层建筑，这势必要求作为上层建筑之一的法律的变化。于是在法律上表现出由个人本位向社会本位的转变，资本主义各国都通过修改法律增加了社会本位的色彩，增强了弱者的保护意识，提倡权利保护向弱者倾斜。为此许多国家先后形成对消费者、劳动者等社会经济生活中的弱者的法律保护体系。在此笔者引用星野英一教授那最为精辟的概括“经１９世纪以来近代民法演变而来的今日民法，在私法中的人方面出现了从理性的意思强而智的人向愚而弱的人的转变”［3］
从“身份”到“契约”是19世纪英国历史法学派的奠基人亨利.梅因关于法律发展史的著名命题，他在《古代法》一书中精辟地总结道“我们可以说，所有进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动”。它阐明了人从奴隶社会、封建社会的家族关系束缚中解放出来，过度到自由资本主义社会——“契约的社会”[４]的历史进步意义。契约自由是近代民法的核心，是个人主义、自由主义的“代言人”是建立在19世纪自由资本主义社会之上，以人文主义为价值基础，以市场经济为根植土壤，以国家履行消极职能为政治保障。然而，即使是在高唱“平等、自由、博爱”的自由资本主义时期，人与人之间的差别和不平等是客观存在的。人们总是处在一定的社会经济条件下，从而有不同的社会经济地位，资本家与工人、雇主与雇工，不同的经济地位决定了他们缔约能力的实质不平等。正如德国学者拉德布鲁赫对建立在契约自由之上的劳动关系的剖析“这种形式上的契约自由，不过是劳动契约中经济较强的一方——雇主的自由，对于经济上的弱者——饥肠辘辘、两手空空必须寻找工作的雇员，则毫无自由可言，他唯有接受他能找到的雇主向他提出的劳动条件，而不论好恶。”[５]因此，近代民法中的平等民事主体出现了分化与对立，企业主与劳动者的对立。在经济地位不平等的交易者之间，契约自由成了弱肉强食的工具。因此，近代民法否定和摧毁了等级不平等的身份制，极大地解放了生产力和人，但由于它不考虑当事人在智力、知识、经济等方面的差异性，其所保护、调整和关切的对象是抽象的人，而不分年龄、性别、职业等之分，这样，它就把各个人的具体情况如妇女、儿童、贫富强弱等统统给抽象掉了，由此也造成了许多不幸的后果。所以，现代市场经济中，市场主体虽然走出了身份的牢笼但却被套上了无形支配的枷锁，市场主体间经济地位的不平等日益凸现。这种不平等导致了经济上的支配关系，一种新的身份关系——强者与弱者。“现代化摧毁了血缘、家庭关系的纽带建立起来的亲密关系，同时又把人们以新的形式聚集在一起。一方面使人们之间变成了‘陌生人’，另一方面又产生了一种在功能上的互相依赖关系。现代社会建立在商品生产基础上的人们之间的关系，就是这种‘陌生人’关系的典型。法的发展伴随着梅因所说的‘从身份到契约’的运动，也就是说亲密性关系日益退居次要地位，而人们之间的契约关系，‘陌生人’之间的关系日益占据统治地位。”[６]这种“陌生人”，并非自然意义上的“陌生人”，而是指不以血缘、种族等为纽带的普遍的个人。“陌生人”之间的关系，是靠着契约和注意义务来彼此依赖的。契约法的扩张，使契约法的调整不再仅限于封闭的古典契约关系，而注意标准在法律上始终是一个随社会变化和环境变迁时起伏的变量，这就使“陌生人”之间的关系判断更加具体化，渗透了当时的社会观念。调整“陌生人”关系的两方面的规范，都有社会性的显现，这种趋向在现代法中的具体表现，主要是保护弱者的倾向。“弱者的保护”遂成为各国法律的当务之急。[7]
顺应保护弱者的趋势，注重从经济力量强弱对比中进行利益的平衡，运用身份和契约两种手段调整法律关系成为时代的呼唤！国家干预经济力量的自由放任，确立弱者保护思想，实现社会实质正义成为法律发展的趋势，由对身份不平等的否定进入形式上的平等，再由对形式上平等的否定到实质上的平等，这其中的民事主体在现代法律中似乎又恢复了“身份”，这就是从“契约”到“身份”。它反映了法律从抽象人格到具体人格，从一体保护到弱者保护，从自由放任到国家干预，从形式平等到实质平等的历史发展进程和现代法律以人为本，对主体全面终极关怀的人文精神。作为对弱者——雇工保护的工伤保险制度正是在这场伟大的法律思想变革中应运而生。
２．工伤赔偿的归责原则——从过错责任原则到无过错责任原则
自罗马法以来，侵权法始终坚持过错责任原则，以过错作为归责的主观要件即严格贯彻“无过错即无责任”的精神。在19世纪过错责任曾上升为资产阶级民法三大原则之一，[８]并对保护自由竞争，促进市场交易，维护个人自由和社会秩序发挥过极为重要的作用。随着工业革命的兴起，生产力的提高，人类社会获得了空前的发展，社会财富急剧增加，然而“利益之所在危险之所在”人类在获得利益的同时，也为此付出了惨痛的代价，工业革命所引发的工伤事故和职业病长期以来危及着劳动者的生命和健康。[９]为了减少和尽可能消除职业伤害所带来的危害，各国都大力发展工伤保险，工伤保险出现之前，工业事故主要由雇主赔偿而且雇主承担责任适用过错责任原则即雇主承担对雇员的伤害赔偿责任，须以雇主有过错为前提，雇员须证明雇主有主观过错，法院才会判令雇主对雇员在生产过程中的伤害承担赔偿责任，但实际上雇员证明雇主有过错并非易事，结果往往是由于受害人要证明雇主有过错有相当大的困难而使雇主免责，从而造成不公的结果。在此情形下，如何修正过失责任主义，创设合理制度，实为各国法制所面临的共同课题。[10]随着商品经济的进一步发展，法律思想发生了深刻的变化，从“契约”到“身份”的转变使社会本位思想不断抬头，在侵权法领域出现了无过错责任原则即行为人给他人造成损害的，无论其主观上有无过错，均应承担赔偿责任。雇主无过错责任就是发生工伤事故后，不管雇主是否有过错都须对雇员承担赔偿责任。因此，可以看出无过错责任原则正是为了弥补过错责任之不足而设立。其基本宗旨在于“对不幸损害之合理分配”。所以对工伤事故适用无过错责任原则符合法律公平正义之理念，适应了现代法律从“契约”到“身份”之进程对社会弱者的保护。同时，在工伤赔偿中加重雇主或用人单位的责任，可以促使其致力于以预防为主来加大安全生产的投入和管理，从而降低生产事故的发生。[11]但无过错责任原则在工业领域仍然存有缺陷，那就是一旦工伤事故发生，如果雇主因欠债、破产等原因而失去责任能力，劳动者则失去了受偿的可能；而对企业来说，巨大的工伤赔偿可能也会导致企业陷入资不抵债，影响企业自身的发展。要克服上述缺陷，就必须超出“要么损失由加害人承担，要么由受害人承担”这样的狭窄眼界，不再把损害赔偿看作一个单纯的私人纠纷问题，而是同时把它也看成一个社会问题，这样就不能局限于从侵权行为法这一传统领域中寻求解决办法，而必须兼采其他法律部门组成一套综合的调整机制，于是在私法领域有责任保险和其他损失保险的发展，在公法领域则有劳工强制保险和其他社会保险的出现。[12]为此法律这一平衡利益之工具便创设了工伤保险制度。德国俾斯麦政府于1884年制定了《工业事故保险法》开创了工业事故保险制度的先河。工伤保险的根本目的就是预防、减少和消除工伤事故的发生，通过设立工伤保险基金，发挥保险特有的分散风险的功能，既可以使遭受工伤事故之雇工获得足够必要的经济补偿又减少了企业之风险。因此，无过错责任通常是与责任保险制度联系在一起的[13]，责任保险制度的的建立为无过错责任提供了赔偿基础，使得损害赔偿社会化。在可以适用无过错责任的情况下，法官和陪审员“只要知道哪一方有投保的事实，就会相应地影响到他们的判决”而不考虑行为人和受害人的过失。[14]实际上，在工伤事故领域从最初的雇主过错责任到无过错责任再到后来的工伤保险，工伤保险领域中，就无从适用侵权行为法中的追究雇主责任的无过错原则了，因在工伤保险中实行的是“无责任补偿”原则即发生工伤事故，无论事故的责任是雇主、雇员还是第三人，受伤害的雇员都可以获得法定的补偿，即使雇员对工伤的发生有过错，但也不能因此而减少对雇员的补偿，不适用民事侵权领域中的“<
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