根据《工伤保险条例》第六十三条规定，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。实践中已经形成的共识是工伤认定部门不受理此类案件而是通过劳动争议处理途径加以解决，问题就此出现：
问题一、劳动争议处理过程中，劳动仲裁机构或者人民法院是否需要对童工遭受的事故伤害属于“工伤”作出认定？
对此，实践中争议很大。否定观点认为，根据《禁止使用童工规定》第十条，童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。童工伤残或者死亡的，……用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。该规定中并没有规定童工是否属于因工或非因工伤亡，因此，只要童工伤残或者死亡的，用人单位应当一律按照工伤保险标准予以赔偿，而无须判断童工遭受的事故伤害是否属于“工伤”。肯定观点则认为，虽然童工遭受的事故伤害确实无需通过工伤认定程序，但从第六十三条的条文来看，它强调“用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的”，所谓“使用”、“造成”即是强调童工的伤残、死亡后果与用人单位的“工作”之间存在关联性。因此，仍需要对童工遭受的事故伤害是否属于“工伤”作出认定。 笔者赞同肯定观点，理由有：首先，既然在《工伤保险条例》中规定童工伤亡的赔偿问题，虽然是在附则中作出的规定，仍属于针对“工伤”作出的相应规范，属于广义上工伤的规范范围。其次，《禁止使用童工规定》与《工伤保险条例》同为国务院的行政法规，但前者颁布时间于后者之前，按照后法优于前法原则，应当优先适用《工伤保险条例》。最后，从平衡用人单位与童工双方的利益来看，当童工在工作时间、工作场所以外的状态下，因自身原因造成伤残或者死亡的，此时难说用人单位对童工负有疏于管理的义务，让用人单位来承担在此情形下的伤亡后果，未免过于苛刻、有失公平。因此，劳动争议处理过程中应当对童工遭受的事故伤害作出是否属于“工伤”的认定。
问题二、劳动仲裁机构或者人民法院在劳动争议处理程序中如何认定“工伤”，是自己判断还是委托工伤认定部门来判断？
对认定为“工伤”或不认定为“工伤”不服的，童工和用人单位如何救济？对此问题，据笔者考察，各地做法不一。有地方是劳动仲裁机构或者人民法院自行判断的，也有地方是委托工伤认定部门出具意见的。但无论规定谁有权判断，最终都没有赋予童工或者用人单位对此“认定结论”提起行政复议或者行政诉讼的权利。笔者认为，根据前述，虽然童工伤亡赔偿是通过劳动争议处理途径加以解决，但仍要对其遭受的事故伤害是否属于“工伤”作出认定，这意味着劳动争议处理程序中仍然不可忽视这样一个认定职权的存在，根据职权法定原则，应当由对工伤认定最具权威的部门即工伤认定部门作出判断。具体可以这么操作：劳动仲裁机构或者人民法院在案件审理过程中，经征询童工和用人单位的同意后，委托工伤认定部门出具是否属于“工伤”的意见。然后在庭审中将之作为“专家证据”予以质证，质证获得通过的，劳动仲裁机构或者人民法院可以直接采信。质证未获通过的，劳动仲裁机构或者人民法院可以另行委托其他的工伤认定部门出具意见，直到采信工伤认定部门出具的意见。 那么，既然在劳动争议处理程序中对是否属于“工伤”作出认定， 童工或者用人单位如对该意见不服的，如何获得救济将成为一个令人关注的问题。笔者认为，任何行政行为都是基于公共利益、社会利益而设定的，从本质上讲，工伤认定部门是通过工伤认定这样一种具体行政行为来履行自己工伤保险基金“看门人”的角色。在这样的定位下，劳动者和用人单位对工伤认定行政行为不服而发生争议的，是社会主体与国家公权力之间的冲突，应当赋予社会主体提起行政复议或者行政诉讼的权利。相反，由于童工不能参加工伤保险，因此所发生的“工伤保险待遇费用”均由用人单位承担，国家不承担给付“工伤保险待遇费用”的义务。从这角度来讲，童工和用人单位对是否属于“工伤”的意见不服的，实质上是童工和用人单位之间对该不该享受或者该不该支付“工伤保险待遇费用”的对立，完全是一种私权纠纷，属于民事诉讼可解决的范围，因此，无须经过行政复议、行政诉讼来获得救济。童工或者用人单位对此意见不服的，完全可以通过对仲裁裁决或者人民法院一审判决不服的救济途径加以解决。当然，或许有人会提出，如果童工与用人单位一致地认为应当属于“工伤”，而劳动仲裁机构或者人民法院却采信了工伤认定部门的意见而判定不属于“工伤”的，这时也变成了社会主体与公权力的争议，按照前述理由是否还能自圆其说？笔者认为，这并不会产生问题，私权纠纷的重要特点就是不会妨碍公共利益、社会利益和第三人利益，既然童工和用人单位均认可是工伤的，劳动仲裁机构或者人民法院完全可以按照证据规定中的自认规则，不再对是否属于工伤这一事项进行审理，只需要在工伤前提已经确认的情形下，裁判应当由用人单位对童工给予多少赔偿即可。
问题三、《工伤保险条例》第十六条规定的排除情形如何适用？
根据《工伤保险条例》第十六条规定，职工因犯罪或者违反治安管理伤亡的、自残或者自杀的，不得认定为工伤或者视同工伤。按照前述，工伤认定部门可以对童工遭受的事故伤害是否属于“工伤”作出认定。如果说《工伤保险条例》第十四、十五条认定为工伤或者视同工伤的规定，是纯粹的对客观要件的界定的话，第十六条的规定则明显强调劳动者的责任能力和意思能力。众所周知，无论是犯罪还是违反治安管理，我国相关法律都强调当事人要达到犯罪的刑事责任能力和类似的“行政责任能力”。我国刑法对犯罪的刑事责任能力在年龄上原则要求14周岁以上，很多犯罪行为还要求必须达到16周岁以上。那么，如果一名13周岁的童工在工作过程中实施了故意伤害致人重伤行为或者一名15周岁的童工在上下班途中犯了交通肇事行为的，按照刑法的规定，这名童工根本不构成犯罪，自然也就无法适用《工伤保险条例》第十六条规定的排除情形，则似乎要对其遭受的事故伤害认定为“工伤”了，这样的结果很难让大多数社会公众接受！同样，违反治安管理也是如此。再有，自残或者自杀都强调当事人要有残害自己健康或者结束自己生命的主观意图，但未满16周岁的童工属于限制民事行为能力的自然人，其意思能力或者至少是残害自己健康或者结束自己生命这方面的意思能力上是存在严重缺陷的，以什么来判断其有自残或者自杀的主观意图呢？对这情节忽略不考虑而简单地认定为“工伤”似乎不是妥善的解决方法。
笔者认为，涉及劳动保障民生案件，应该本着实事求是的精神来处理，否则就因为法律漏洞而造成事实上的不公，有可能会引起比较大的矛盾。对此，商业保险法上的一些做法可供我们参酌。中国保监会于1999年9月6日发布了《关于保险条款中有关违法犯罪行为作为除外责任含义的批复》（保监复[1999]168号）。其中规定，对于犯罪行为，如果当事人尚生存，则应依据法院的判决来决定是否构成犯罪；如果当事人已经死亡，无法对其进行审判，则应理解为事实上明显已构成犯罪行为。虽说这一条款是针对刑事诉讼程序中因犯罪嫌疑人死亡而无法追究情形下如何适用保险免责情形作出的规定，且在司法实践中，经常被一些人质疑有违刑事诉讼法明定的“任何人未经法院审判不得确定有罪”的原则，但从尊重客观事实的角度讲，该《批复》还是适当的，司法实践中也已经先后出现按照该《批复》判决的案例。因此，对本文阐述的问题的解决仍具有一定的参考意义，即工伤认定部门在出具是否属于“工伤”的意见以及劳动仲裁机构或者人民法院在决定是否采信该意见时，应当尊重客观事实或者向公检法机关征询是否构成“犯罪或者违反治安管理”的意见，如果童工的行为事实上已经明显地构成“犯罪或者违反治安管理”或者明显具有“自残或者自杀”的主观意图，仍应当适用《工伤保险条例》第十六条的规定，判定童工遭受的事故伤害不属于“工伤”，驳回其要求用人单位给予赔偿的申诉或者诉讼请求。
相关推荐：
