一、工伤保险应以社会法理念为指导
工伤保险作为世界上最早产生并率先进行国家立法的社会保险项目，在其从民法向社会法扬弃发展的历程中，已成为社会保险体系中立法最完善、制度最成熟、模式最统一的社会保险项目。随着现代化工业的产生发展，工业革命，工厂兴起，机器代替手工，工伤事故骤增，劳资矛盾不仅对劳动者和企业带来直接损害，而且对整个经济社会的和谐发展产生重大影响。如何赔偿或补偿工伤事故后劳动者的损失或工伤待遇，避免减少工伤事故，解决劳资矛盾，成为工业化国家面临的重大社会问题。
德国在俾斯麦政府努力下，国会于1884年通过了工伤事故保险法，开创了世界工伤社会保险立法的先河。期间经历了雇主过失赔偿责任、雇主无过错赔偿责任、雇主责任保险及社会化保险等阶段。从雇主只有在过失情况下承担赔偿责任到雇主无过失承担责任；从雇主个人承担赔偿责任到雇主缴纳保险费，由保险公司承担责任，再到雇主参加社会保险，由特定社会保险机构承担责任。工伤保险基于不同于民法的原则，即不以追究事故责任者确定赔付原则，仅以事故发生在就业过程中为确定工伤赔付范围的划定标准。
从此一个新的法域即社会法出现，它并不是现代民法的表现形式，不以传统的侵权赔偿为原则，难以用民事法律关系中的平等、公平、等价有偿的原则评价，而以及时救治、医疗康复和必要的经济补偿为要旨，以保护弱势群体利益为其法律精神。随后，法国、瑞典、美国、英国等西方主要工业国相继进行了本国工伤保险立法，用社会统筹方式集中建立基金，对在工作过程中因工负伤致残，或因从事有损健康的工作患职业病而丧失劳动能力的劳动者，以及对职工因工死亡后无生活来源的遗属提供物质帮助，通过国家立法确立工伤保险制度。工伤保险成为国家对劳动者履行的社会责任，国家根据社会国家原则为大众谋求体面的生存必需，即人人享有生命权和身体不受侵害的权利。
德国社会法典专章规定了工伤保险制度，确立工伤保险的任务在于“利用一切合适的手段预防工伤事故、职业病以及因工作而引起的健康损害；在发生工伤事故或职业病以后利用一切合适的手段恢复被保险人的健康劳动能力并且向他们或其遗属提供货币待遇予以赔偿。”德国在工伤保险事故的形成和历史沿革中形成了工伤保险的法律原则，极具借鉴意义。一为无过错赔偿原则。只要有工伤事故发生，赔偿不再以雇主过错为基础，不论雇主或雇员是否存在过错、责任在谁，都予以赔偿。二为雇主单方缴费原则。由于工伤事故赔偿以无过错赔偿为基础，不再对事故的责任进行追究，推动雇主承担责任，工伤保险费自然由雇主全部缴纳。三为以保险请求替代合同或侵权赔偿请求。德国工伤保险制度确立前，由雇主个体承担相应的民事责任，具体为侵权的民事责任和违反合同的民事责任，雇主以其财产承担民事责任。但一旦发生重大事故，雇主会因该事故而破产，雇员会因雇主破产难以得到足额赔偿。鉴于此，德国工伤保险制度以雇主集体承担责任为基础，即由雇主向其所属同业工会缴纳保险费，倘若事故发生，由被保险人向同业工会提出申请，以保险请求替代以往在诉讼过程中的合同或侵权赔偿请求。四为工伤待遇法定原则。雇员从同业工会申请的保险待遇与雇主承担的民事赔偿责任相同时，雇员因事故损害所申领的待遇由法律规定，待遇高低依法由损害程度确定。五为预防、康复、待遇给付由同业工会一条龙服务。依据德国法律规定，工伤事故保险由自治性公法组织同业工会利用工伤保险基金组织对事故的预防、工伤的医疗康复和对伤残者或工亡者遗属发放工伤待遇，其理念为预防事故优先于医疗康复，医疗康复优先于事故赔偿。
加拿大工伤保险实行社会保险模式，引入德国工伤保险的基本理念，系统处理工伤预防、治疗、康复、补偿和再就业安置等环节，确立工伤保险无过失补偿责任。
美国各州司法相对独立，自1935年国会通过社会保障法后，多次对其中有关工伤保险的条款进行修改，采用“虽无过失但有责任”的原则，即工人在工作中负伤或患职业病，虽然不是雇主的直接过失造成，雇主也有责任给予赔偿。
新西兰工伤保险制度来源于《伍德豪斯报告》，该报告强调五项原则，一为社会责任，即社会成员的活动与全社会的福利息息相关，如果社会成员的福祉被社会所忽视，则整个经济会受到伤害，国家不仅有明确的责任，而且在促使每个公民在生理和经济上尽快康复方面具有天然利益。二为全面的权利，每个受到伤害的公民相同的损失应得到相应的赔偿。三为完全康复，鼓励伤者在最短时间内最大限度地恢复其身体健康和职业能力。四为切实赔偿，实际发生的人身损害应在相对宽宏的基础上得到身体、经济和精神上的赔偿。新西兰工伤赔偿法规定的赔偿范围广泛。
观察分析其他国家工伤保险法的发展，可以总结为：经济方面，国家工业化过程中已度过工业发展的高峰；政治方面，构建社会国家达到社会团结；法律方面，从民法到社会法，民法和社会法交织，工伤保险的理念将按照社会法的法律规则运转，起源于民法又超越于民法。我国工伤保险条例正在修改，应结合正在研究制定中的社会保险法统筹考虑。
二、社会法理念下工伤保险的法律原则
在社会法理念和精神的框架下，工伤保险作为社会保险最早产生的险种，经过经济社会发展需求的不断完善，已经形成一些国际上普遍认同的基本理念和法律原则。一为工伤保险的强制性，国家通过立法的形式强制雇主对雇员的工伤事故和职业病负责。大凡实行工伤保险制度的国家，大都以法律法令的形式予以实施。二为无责任补偿原则。劳动者在受到伤害后无论是否出于过失，均可获得收入补偿，以保障其基本生活。该原则不妨碍有关部门对事故责任人的追究，防止类似事故重复发生。三为劳动者个人不缴费原则，工伤保险费由雇主缴纳。这是工伤保险与养老、医疗等其他社会保险项目的区别之一。四为实行行业差别费率和企业浮动费率，费率设定与行业或职业的风险程度和企业上年实际发生的事故率相关，目的在于促进工伤预防、降低工伤事故。工伤保险的行业差别费率和企业浮动费率机制也是有别于其他保险项目的特征之一。五为工伤补偿与工伤预防和工伤康复相结合的原则，实行预防事故高于医疗康复，医疗康复高于事故赔偿。六为一次性补偿和长期性补偿相结合原则，对1--6级伤残职工以及因工死亡职工的遗属，大多数国家工伤保险机构一般在支付一次性补偿金项目的同时，还按月支付长期待遇，以保障其基本的生活。
工伤保险从产生到发展已有一个多世纪，工伤保险的发展趋势有如下特点：工伤保险的覆盖范围呈现一种逐步扩大的态势，受益人从企业职工逐步扩展到农民、自雇者等；工伤认定标准逐渐扩大，大多数国家均将职业病的认定纳入工伤；工伤保险制度设计突出体现对受害人的保护，对受害人提供及时和较为充分的补偿；随着社会经济发展水平的提高，强调预防的作用，注重提供康复服务。
我国工伤保险经历了五个阶段，建国初期政务院颁布劳动保险条例，首次对职工因工伤残后的补偿和休养康复等作出规定，但在计划体制下的保险只限于国有企业。第二阶段以《中共中央关于社会主义市场经济体制改革若干问题的决定》为契机，制定劳动法，将工伤保险与养老保险、医疗保险、失业保险和生育保险一并予以规定。第三阶段为企业职工工伤保险试行办法的施行。第四阶段为国务院正式颁布工伤保险条例。现行工伤保险条例总共八章六十四条，与前述其他国家相比较，在原则和理念上符合国际趋势，但仍有许多需改进完善之处。如工伤保险的强制性，工伤保险条例第六十条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”该规定没有处罚性或强制性规定，难以在实践中执行。关于无责任补偿原则，虽然工伤保险条例明确确立了该原则，但有的地方性法规或政府规章即明确规定矿难伤亡的赔偿20万元，重新确立了一百多年前的雇主过失赔偿责任，有违国家建立工伤保险制度的立法本意。关于工伤补偿与工伤预防和工伤康复相结合的原则，我国目前工伤补偿高于预防和康复，在工伤预防和康复方面只是处于起步阶段。工伤保险重在预防，工伤保险基金主要用于工伤保险待遇、劳动能力鉴定、工伤预防以及法律法规规定的其他支出；工伤预防费主要用于预防事故伤害和职业病的宣传培训，对从事职业病危害作业职工职业健康检查的补助以及对用人单位工伤风险程度的评估等。职业病的预防和康复将是未来工伤保险的重心。这些问题无疑属于工伤保险条例修改中的焦点。第五阶段以党中央提出构建社会主义和谐社会为主旨，我国已经从“三位一体”的建设发展为“四位一体”的建设，即经济建设、政治建设、文化建设和社会建设。社会建设从立法方面着重构建中国特色的社会保障法律体系，从执法方面加大对劳动者的保护力度，从司法方面切实保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，以社会安全和社会公平为要旨，关注民生，保护弱势群体以推进社会公平正义，达到社会和谐，构建以关注民生为本的社会保障法律体系。
三、审理工伤保险行政案件需注意的若干问题
(一)车辆挂靠其他单位经营，车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤
如甲与某个体工商户车队签定挂靠协议，甲将其个人购买的车辆挂靠在车队经营，甲为车辆所有权人，每年向车队支付挂靠费800元，挂靠期间发生事故或其他原因造成的损失均由甲自负；车辆登记的车主和营运证载明的营运人均为车队，车辆保险的投保人和经营中对外开具的运输发票载明的承运人为车队。某日，甲雇佣的司机乙在运输途中发生事故，造成乙伤残，交警部门认定乙负全责。乙申请工伤认定，劳动和社会保障局作出工伤认定决定，认为乙与车队存在事实劳动关系，根据工伤保险条例第十四条第(五)项的规定，认定乙属于工伤。车队不服，申请行政复议后提起行政诉讼。本案的争执焦点为个人购买的车辆挂靠其他单位经营的，车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成劳动关系，如果形成劳动关系则属于工伤，不属于劳动关系则不属于工伤。而是否形成劳动关系涉及两个层次的关系：第一层次为车辆所有人和车队之间签订挂靠协议，订立权利义务关系，形成劳动关系；第二层次为车辆所有人聘用的司机与车队之间是否形成劳动关系。车辆所有人和车队之间签订的“挂靠期间发生事故或其他原因造成的损失均由车辆所有人自负”的协议能否对抗第三人司机?劳动法第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”工伤保险条例第二条规定：“在中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下统称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”劳动法和工伤保险条例均规定了用工单位和职工的范畴，尚难以推理出特殊情形的挂靠问题。
但工伤保险条例第六十一条第一款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该案中司机与车队之间的关系符合第(一)项，第(二)项从表象看似不符，但实质可以推定为间接地适用于劳动者司机。虽然司机为车辆所有人聘用，但车辆所有人以挂靠车队名义对外运营，车辆所有人在车辆运营中使用的人员，应视为挂靠车队的人员，自当受用人单位各项规章制度的制约，间接从事用人单位安排有报酬的劳动。如此，也就符合第(三)项。鉴于此，可以认为车辆所有人将车辆挂靠其他单位，并以挂靠单位名义运营，车辆所有人在车辆运营中使用的人员，应视为与车辆靠单位形成劳动关系。理由为：第一，车辆所有人以挂靠单位名义运营，属于对运输许可的借用或租用，违反了道路运输条例和行政许可法的有关规定，其经营行为属于非法经营。车辆所有人不属于合法的用工主体，其招用的司机与车辆挂靠单位形成了劳动关系，用工主体责任应当由挂靠单位承担。第二，车辆所有人与挂靠单位之间签订的“挂靠期间发生事故或其他原因造成的损失均由车辆所有人自负”的协议不能对抗第三人，其非法经营行为不受法律保护，更不能对抗第三人的合法权益。第三，劳动法、劳动合同法和工伤保险条例的立法宗旨均为保护劳动者的合法权益，保护弱势群体的利益。当然并不是不保护用人单位的利益，用人单位的利益必须是合法情形。该案中的挂靠行为属于违法行为，自当予以规范，而不能使规避法律的行为得到支持。
最高法院对该案最终形成的法律意见为：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用劳动法和工伤保险条例的有关规定认定是否构成工伤。
(二)离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适，月工伤保险条例的问题
A已从甲单位退休并领取基本养老金，后受聘于乙公司并经县劳动局同意登记参加工伤保险，乙公司为A缴纳保费，县劳动局及经办机构既未拒收保费也未通知公司停止缴纳保费。后A在工作期间发生交通事故伤亡，公司向县劳动局提出工伤认定申请，县劳动局认为该工伤认定申请主体不适格，A不属于工伤认定范围。乙公司不服，申请行政复议后提起行政诉讼。本案的争执焦点在于离退休人员离退休后又受聘到新工作单位(主要系企业)工作，在工作时间内因工受伤是否适用工伤保险条例。进一步需要明确离退休人员与现在工作单位之间是否构成劳动法所规定的劳动关系，如构成劳动关系，则适用工伤保险条例；如不构成劳动关系，则可通过民事诉讼等方式解决损害赔偿争议。
一种意见认为，广义的雇佣关系包括劳动关系，狭义的雇佣关系不包括劳动关系。我国民法和劳动法分属不同的部门法，雇佣关系属民法调整，劳动关系属劳动法调整。劳动关系指劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的一种相对稳定的社会关系，劳动关系的主体是劳动者和用人单位，劳动关系体现国家强制干预性和当事人意志的双重属性。对离退休人员与现工作单位之间通过订立聘用合同约定双方的权利义务，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利义务”。聘用合同是离退休人员与企业之间签订的合同，虽符合劳动者与用人单位之间关系的表象，但国家对该聘用合同内容一般不予强制干预，故应将离退休人员与现工作单位之间的关系认定为雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，雇主承担赔偿责任实行严格责任原则，一般不考虑雇员对受伤是否存在过错，民事人身损害赔偿标准所获金额高于工伤保险待遇补偿金额，人身损害救济程序比工伤保险救济程序简单。故应将离退休人员与现工作单位的关系认定为雇佣关系，在受聘期间因工受伤不适用工伤保险条例。另一种意见认为，宪法规定了公民有劳动的权利义务，现行法律只对劳动者年龄的下限作出规定，对劳动者年龄的上限未作规定，不能因其系离退休职工就否定其劳动者身份。工伤保险条例第六十一条第一款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”第四条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”据此，是否形成劳动关系，关键在于劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。离退休人员与现工作单位之间签订的聘用合同实质上就是用人单位与劳动者之间订立的劳动合同，不能因其名称不同就排除在劳动法之外。故应将离退休人员与现工作单位之间的聘用关系认定为劳动关系，离退休人员在受聘期间因工受伤应适用工伤保险条例。
本案具有特殊性，受聘单位已经为离退休职工缴纳了工伤保险，且工伤保险劳动部门不仅没有拒绝而且予以接受，只能针对该案的具体情况认定为离退休人员与现工作单位之间构成劳动关系，在工作期间内受伤应适用工伤保险条例的有关规定依法处理。理由为：第一，根据工伤保险条例第二条关于“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定，和第六十一条关于“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”的规定，参照劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第二条关于“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”的规定，和第四条关于“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”的规定，离退休人员与现工作单位之间签订的聘用合同符合用人单位与劳动者之间订立的劳动合同的要件。第二，参照劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条关于“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利义务”的规定，和中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》关于“离退休专业人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决”的规定，离退休人员与企业之间签订的聘用合同，符合劳动者与用人单位之间关系的表象，且具体规定没有明确将离退休人员再受聘新单位排除在劳动合同之外，排除在工伤保险范围之外。第三，离退休专业人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理。
(三)职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤的问题
甲单位委派其职工小汪到乙省学校学习，学习期间食宿均由学校安排，宿舍两人一间。某日晚，同宿舍小李喝醉酒回到宿舍后无故殴打熟睡中的小汪，经几家医院确诊并由司法鉴定中心鉴定，小汪为创伤后应激障碍，与伤害行为有直接因果关系。小汪在获得民事赔偿后的法定期间向劳动和社会保障局提出工伤认定申请，该局作出其伤害不符合工伤认定范围，不予认定工伤的结论。小汪不服申请行政复议后提起行政诉讼。
本案的争执焦点为职工外出学习休息期间受到他人伤害，是否属于工伤保险条例第十四条第(五)项规定的“因公外出期间，由于工作原因受到伤害”的情形。一种意见认为不属于工伤，因为小汪是在休息时受到伤害，不符合工伤保险条例规定的“由于工作原因受到伤害”。另一种意见认为属于工伤。因为小汪是在外出学习的休息期间发生伤害，休息也是学习的组成部分，且休息场所为学校提供，符合工伤保险条例规定的“由于工作原因受到伤害”。
本案的关键在于如何理解工伤保险条例第十四条和第十六条的规定及其相关关系，特别是对劳动法、劳动合同法和工伤保险条例宗旨的理解。第一，工伤保险条例第十六条规定，“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：(一)因犯罪或者违反治安管理伤亡的；(二)醉酒导致伤亡的；(三)自残或者自杀的。”此条排除工伤的情形均为受害人自身原因导致伤亡发生，本案不属于排除工伤的法定情形。第二，工伤保险条例第十四条第(五)项规定，职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，职工受单位委派到外地学习，在外学习、旅途、休息、就餐等过程中发生伤害，均属于由于工作原因受到伤害。因休息属于工作学习的必要组成部分，且在学习安排的法定宿舍受到他人伤害，应视为因工作原因受到伤害。第三，根据劳动法第一条关于“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法”的规定，和劳动合同法第一条关于“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法”的规定，以及工伤保险条例第一条“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例”的规定，可以明确得出法律法规的立法宗旨就是保护劳动者的合法权益，保护职工的合法权益，在劳动关系上遵循劳动者利益优先保护的原则。因此，对工伤保险条例第十四条认定为工伤的解释应当从宽，对第十六条不得认定为工伤的解释应当从严。第四，本案中小汪虽然已向加害人主张了民事赔偿，但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第12条关于“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，并不排除赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任后，同时享有工伤保险待遇的权利。故职工受单位指派外出学习期间，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的，应当认定为工伤。
(四)工伤认定申请是否超过受理时限的问题
2000年6月30日晚约10时，某企业司机驾车外出，后人车均无踪迹，经公安部门立案侦查，在各大媒体上发布寻人启事寻找仍无踪迹。2006年7月13日，法院民事判决宣告失踪司机死亡。该司机家属于2007年7月12日向劳动保障部门申请工伤认定，劳动保障部门以该申请已超过受理时限为由，依据工伤保险条例第十七条和第六十四条有关规定作出不予受理工伤认定申请决定书，该家属不服申请行政复议。
本案的关键点在于工伤认定申请的起算点是法院宣告死亡之日还是当事人失踪之日。根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第35条关于“被宣告死亡的人，宣告判决之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡人的住所地和人民法院所在地公告”的规定，2006年7月13日法院民事判决宣告失踪司机死亡，该日期为失踪司机的死亡日期。根据工伤保险条例第十七条第二款关于“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请”的规定，司机家属于2007年7月12日向劳动保障部门申请工伤认定，没有超过受理时限1年的期限。
本案涉及的另一法律适用问题为对工伤保险条例第六十四条关于“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行”规定的理解问题。一般法律适用规则为法不溯及既往原则，工伤保险条例自2004年1月1日实施，对以往的工伤认定不溯及既往；但由于该条例的法魂为保护劳动者合法权益，职工利益优先，如果溯及既往更有利于保护劳动者合法权益，遵循法不溯及既往原则的例外规则——从新从优法律适用规则，故规定条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。本案发生于2000年6月30日条例生效之前，但从法院宣告死亡之日2006年7月13日起尚未完成工伤认定，故仍应适用条例的有关规定进行工伤认定。
(五)超过工伤认定申请时效，职工在诉讼时效期间内可直接请求用人单位承担民事损害赔偿责任
职工因工受伤，单位未参加工伤保险，也未在法定期限内申请工伤认定，职工本人及其直系亲属也未在一年内申报工伤申请，超过工伤认定时效后劳动保障部门不予认定工伤，致使职工无法获得工伤保险待遇补偿，职工在诉讼时效期间内是否可直接请求用人单位承担民事损害赔偿责任?
该问题涉及四层法律关系：第一，工伤保险是职工因工受到伤害依法获得经济补偿和物质帮助的一种社会保险制度，具有国家强制性，不以雇主过错论责任，用人单位应当依法为其职工缴纳工伤保险费用，职工依法享有工伤保险待遇。第二，工伤保险条例第六十条规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。工伤保险待遇的前提是工伤劳动能力鉴定，工伤劳动能力鉴定的前提是工伤认定，而工伤认定是依申请的行政行为，无论用人单位还是职工个人或其直系亲属或工会均未在法定期限内申请工伤认定，法律永远不保护权利上的睡眠者，工伤认定申请的权利事实上等于放弃，享受工伤保险待遇也就无从谈起。第三，工伤职工在超过工伤认定申请时效后，并不意味着无权请求用人单位承担民事损害赔偿责任，此时，工伤职工可以在诉讼时效期间内依法提起民事损害赔偿之诉。第四，根据安全生产法第四十八条关于“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”的规定，和职业病防治法第五十二条关于“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，工伤职工在安全事故和职业病方面可以享受双赔——既可以享受工伤保险补偿又可以享有民事损害赔偿。特别是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条关于“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理”的规定，事实上承认了双赔，只是对救济顺序有所约束。当工伤职工无法获得工伤保险补偿的情况下，其依法提起民事损害赔偿之诉自当成立。因工伤保险补偿并不排除用人单位的民事损害赔偿，二者并行不悖。职工超过工伤认定时效申请工伤认定，劳动保障部门不予受理，致使无法获得工伤保险待遇补偿的，职工在诉讼时效期间内可依法直接请求用人单位承担民事损害赔偿责任。
(六)私人包工负责人的工伤待遇支付问题
A系甲企业职工，停薪留职后以个人身份与乙企业签订承包合同，在乙企业承包期内因工致残，A向劳动保障部门申请工伤认定。劳动保障部门认为A与乙企业属于承包关系，不属于劳动关系，故不属于工伤认定范围。A不服，申请行政复议后提起行政诉讼，请求法院依法确认其属于劳动关系和工伤认定范围。
该案涉及两个法律问题：一为A与乙企业是否形成劳动关系。A为甲企业职工停薪留职，与乙企业签订承包合同，其与乙企业之间形成承包关系；该合同未涉及劳动合同，其不属于乙企业的职工，其与乙企业之间未形成劳动关系。二为私人包工负责人工伤待遇支付问题。劳动部《关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函》规定：“如果私人包工负责人是发包单位的职工并属于合法承包者，其工伤待遇由发包单位按国家有关规定执行。如果私人包工负责人与发包单位没有劳动关系，而只订立了经济承包合同，若经济承包合同中对其工伤问题有明确约定的，则按照合同执行；若经济承包合同中对其工伤问题没有约定的，则由其本人负责。”A非乙企业职工，其与乙企业订立了经济承包合同，合同中对其工伤问题没有约定，则由其本人负责。该规定符合当事人意思自治原则，故劳动保障部门的行政行为并无不当。
(七)职工在上下班途中违反交通管理造成伤亡是否认定工伤的问题
该问题的实质是如何理解工伤保险条例第十四条第(六)项和第十六条第(一)项之间的关系，即职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤，和职工违反治安管理伤亡的，不得认定为工伤或者视同工伤之间的关系问题。一种观点认为，原治安管理处罚条例第二十七条规定了对违反交通管理行为的处罚条款，新的治安管理处罚法并不仅限于治安管理处罚法，还包括特别法的规定，违反交通管理行为明显属于妨害公共安全行为，应根据道路交通安全法由公安机关交通管理部门处理，其行为应属于违反治安管理伤亡的不予认定工伤或视为工伤。
该观点难以成立。即使原治安管理处罚条例生效期间，根据工伤保险条例第十四条第(六)项规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的应当认定为工伤；职工在上下班途中因违章受到机动车事故伤害的，只要其违章行为没有违反治安管理，亦应认定为工伤，即违反交通管理的行为不一定属于违反治安管理的行为。
2006年3月1日实施的治安管理处罚法明确废止了治安管理处罚条例，且不将交通管理纳入治安处罚法。行政处罚对相对人而言为负担行政行为，行政行为遵循的基本规则为职权法定，越权无效，行政机关只有在法律法规明确授权的情况下方可作为。行政处罚法第四条规定：“在中华人民共和国领域内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法”，目前尚无法律特别规定。第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”，对于违反交通管理行为明显属于妨害公共安全行为的，诸如挪用、转借机动车辆牌证或者驾驶证的；无驾驶证的人、醉酒的人驾驶机动车辆，或者把机动车辆交给无驾驶证的人驾驶的；在城市集会、游行，违反有关规定妨碍交通，不听民警指挥的；无理拦截车辆或者强行登车影响车辆正常运行，不听劝阻的；在县级以上公安机关明令禁止通行的地区强行通行，不听公安人员劝阻的；违反交通规则，造成交通事故，尚不够刑事处罚的；驾驶未经交通管理部门检验和批准行驶的机动车辆的；驾驶机件不合安全要求的机动车辆的；饮酒后驾驶机动车辆的；指使、强迫车辆驾驶人员违反交通规则的：未经主管部门批准，在街道上搭棚、盖房、摆摊、堆物或者有其他妨碍交通行为的，公安机关交通管理部门可以对之处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告；或处50元以下罚款或者警告。治安管理处罚法明确的精神仍然是违反交通管理行为，受到治安管理处罚的行为不得认定工伤；如果职工在上下班途中违反交通管理伤亡，其行为没有违反治安管理的，应当适用工伤保险条例第十四条第(六)项关于职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的应当认定为工伤的规定；而不应当适用工伤保险条例第十六条第(一)项关于职工违反治安管理伤亡的不得认定为工伤或者视同工伤的规定。
(八)如何适用工伤保险条例第五十三条规定的复议前置问题
工伤保险条例第五十三条规定：“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：(一)申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；(二)用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；(三)签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；(四)工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。”该条的适用涉及三个法律问题：第一，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼的“可以”，从立法本意上是“应当”申请行政复议，即实行复议前置原则，穷尽行政救济。此处之所以不用有关单位和个人“应当”依法申请行政复议，是为了避免产生似乎鼓励单位或个人必须申请行政复议的嫌疑，因为单位或个人申请行政复议是其权利而不是义务。第二，根据行政诉讼法第三十七条关于“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定”，结合工伤保险条例第五十三条的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关作出的工伤认定决定、单位缴费费率决定、认定签订服务协议的医疗等机构未履行有关协议或者规定决定、工伤保险待遇决定不服，未经过行政复议，直接提起行政诉讼的，人民法院不予受理。第三，除了前述4种具体行政行为以外，公民、法人或其他组织对工伤认定不予受理决定等其他有关具体行政行为不服，直接提起行政诉讼，符合其他起诉条件的，人民法院应当受理。
(九)因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿的问题
因用人单位以外的第三人侵权造成职工人身损害同时又构成工伤，职工向第三人申请侵权赔偿后又向劳动保障部门申请工伤保险补偿，职工是否可以获得工伤保险?该问题目前在国内尚无法律明文规定，实践中有不同的做法，关键在于工伤保险与人身损害赔偿存在法律竞合关系。国际上一般有四种类型：一为取代式，由工伤侵权取代民事侵权赔偿，工伤者只能请求工伤补偿，而不能向侵权人请求民事赔偿。二为选择式，工伤者在工伤保险与人身损害赔偿中选择一种请求。三为兼得式，工伤者既可获得工伤保险又可获得人身损害赔偿。四为互补式，两种请求所得数额不超过实际损失。
从各国的工伤保险实践分析，多数国家如德国采取互补式；北欧、新西兰等国采取取代式；选择式和兼得式目前尚无国家实行。大多数国家实行互补式的法理基础是，社会保险作为一种生存保障，主要是保障工伤者得到及时有效的救治和基本生活保障，提供的物质帮助不能超过工伤者的实际损失。因第三人侵权引起的伤亡，第三人应当承担赔偿责任。当第三人提供的赔偿不足以弥补实际损失时，工伤保险负责补足；当第三人无法或无力提供赔偿时，工伤保险足额补偿；甚至工伤保险先行支付工伤保险补偿，然后向第三人获得追偿权，以确保工伤者及时迅速救治和工伤待遇的到位。侵权者必须承担其侵权责任，社会保险只在规定的项目和标准上不重复支付，并不影响工伤者向第三人索取其他方面如精神、财产的赔偿。
我国因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后还可以获得工伤保险补偿，理由为：第一，根据安全生产法第四十八条关于“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”的规定，和职业病防治法第五十二条关于“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，职工受到伤害属于工伤，侵权人为单位本身的，职工在获得工伤保险补偿后，可以就未获全部补偿部分再行向所属单位提起赔偿主张。该规定的前提是工伤者是本单位的职工，受到特别法规定的单位的安全事故和职业病侵害。第二，侵权者不是职工所在单位，而是单位之外的第三人，第三人已经承担了民事侵权赔偿责任，工伤者能否获得工伤保险补偿?根据最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条关于“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，参照最高法院副院长黄松有就该司法解释答记者问时的阐释，如果劳动者受工伤是第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽然享有工伤保险待遇，但对交通肇事者负有责任的第三人仍应承担民事赔偿责任。即工伤职工既可获得工伤保险待遇，也可获得因第三人侵权所承担的民事赔偿责任。第三，因第三人侵权造成工伤的，侵权人的侵权赔偿责任不能因工伤保险而免除。侵权赔偿责任属于民法范畴，工伤保险补偿属于社会法范畴，两者并行不悖。第四，兼得式有可能造成赔偿加补偿的数额大于工伤职工实际损失，有可能造成在单位受到伤害的职工和在交通道路上受到伤害的职工赔偿或补偿数额不平等，这也是世界上大多数国家采取互补式的原因所在。由于目前法律尚无明文规定，故笔者建议立法机关在正在制定的社会保险法中予以明确，协调处理好工伤保险补偿和民事赔偿的关系。目前仍应遵循安全生产法和职业病防治法以及最高法院司法解释的有关规定，因第三人造成工伤的职工或其亲属，从第三方获得民事赔偿后，还可以按照工伤保险条例第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。
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