2003年4月27日国务院公布了《工伤保险条例》【以下简称《条例》】，该条例的颁布对进一步规范全国工伤保险待遇作出了详细的规定，进一步的维护了工伤职工的合法权益。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />
但纵观该条例，该条例只就符合法律规定成立的企业招用的符合法律规定条件的职工享受工伤保险待遇作出了详尽的规定，对于不具有用工主体资格企业招用的员工以及企业招用童工发生伤残、死亡事故只是简单的规定了需支付一次性赔偿，并且规定了赔偿的下限即赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。至于该如何赔、赔偿那些项目、各项目的赔偿标准却并未加以明确规定，只是在该条例第63条简单的规定具体办法由国务院劳动保障部门规定。
根据国务院的上述授权，2003年9月23日，劳动和社会保障部发布了《非法用工单位一次性赔偿办法》【以下简称《劳动部办法》】，与《条例》于2004年4月1日起同步实施。
《劳动部办法》除了规定在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照《条例》规定的标准和范围，全部由伤残职工或童工所在单位支付外，对于一次性赔偿金作出了如下规定：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。死亡的，按赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金。同时《劳动部办法》规定的赔偿基数是指单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。
同时国务院在《条例》中将工伤保险赔偿中一次性医疗补助金、一次性就业补助金的计算标准授权给了各省、自治区、直辖市人民政府制定。江苏省人民政府据此制定了《江苏省实施 <工伤保险条例>办法》【以下简称《江苏省办法》】，并与《条例》同步实施。
笔者在今年上半年承办了一起童工的工伤赔偿案件，受伤时离16周岁还差一天，劳动能力鉴定构成9级伤残，其工资低于无锡市职工平均工资的60%。笔者在承办这个工伤案件后，详细查阅了《条例》、《劳动部办法》以及《江苏省办法》。根据2006年度无锡市职工平均工资29702元、无锡市预期寿命76.54岁的标准，按照《劳动部办法》计算（以下计算均假设不考虑生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用）那么应得的一次性赔偿金29702×2=59404元。而按照《条例》、《江苏省办法》计算，其应该获得的赔偿包括一次性伤残补助金11880元、一次性医疗补助金(76.54-15)×0.4×25038/12＝60924.60 元、一次性就业补助金29702元，合计赔偿是102506.60元。显然按照不同的办法计算出来的赔偿金额相差近一倍。
根据上述计算出来的两个赔偿额，在仔细研究《条例》第63条的规定后，笔者认为《条例》虽然授权劳动与社会保障部制定了《劳动部办法》，但在授权时《条例》第63条同时作出了赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇的限制性规定。同时笔者认为国务院《禁止使用童工规定》严格禁止企业使用童工，在童工发生伤害事故后，不管是从保护童工合法权益的角度出发还是打击企业非法使用童工、加大企业使用童工的违法成本的角度出发，都不应该使童工发生伤害后的赔偿低于企业正常职工工伤的赔偿待遇，否则有违国家严格保护未成年人利益的立法本意。根据《行政法规制定程序条例》第十一条第一款“起草行政法规，除应当遵循立法法确定的立法原则”、《中华人民共和国立法法》第十条 第二款“被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力”的规定，显然《劳动部办法》中规定的一次性赔偿金的计算标准与《条例》第63条的限制性规定有所抵触，因此根据立法法精神，《劳动部办法》不应被适用。笔者根据《条例》、《江苏省办法》规定的方法和标准计算赔偿金额后向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会经审理后，认为既然国务院授权劳动与社会保障部制定了《劳动部办法》，应该予以适用，因此裁决单位按《劳动部办法》标准予以赔偿。后向人民法院提起诉讼，法官在第一次开庭审理后一开始也持与仲裁庭一致的观点，后经过笔者多次与承办法官进行沟通，详细的阐述了上述理由。最终在合议庭阶段人民法院完全认可了原告的诉讼主张，该案最终通过调解结案。
本案虽然是童工工伤引起的赔偿金额不同，笔者因此考虑如果是没有营业执照的单位使用非童工是否也会同样产生《劳动部办法》与《条例》第63条的限制性规定存在冲突呢？于是笔者假设受伤职工16周岁，其他条件与笔者承办的案件情况一致。那么按照《劳动部办法》计算出来的赔偿金额仍然是59404元，而按照《江苏省办法》计算出来的赔偿金额则是101516.60元。显然《劳动部办法》计算的标准仍然不能被适用。
经过笔者的计算，在其他条件不变的情况下，如果是工伤九级伤残，在无锡市发生的工伤职工只有年龄在58.5岁时按照两个办法计算出来的赔偿金额才是基本一致的。因此《劳动部办法》在无锡市基本没有适用的可能性，并且对非法用工单位的女职工受工伤的情形是始终不可能适用的。
基于代理本案中出现的上述情况，笔者认为《劳动部办法》与《条例》63条、《江苏省办法》存在着明显的冲突的关键是目前实施的《劳动部办法》中规定的一次性赔偿的计算标准过低。而导致相关规定相互冲突的根源则在于国务院的《工伤保险条例》将两个赔偿的计算标准分别授权给了劳动和社会保障部以及各省、自治区、直辖市人民政府。各省、自治区、直辖市人民政府根据各地的经济发展水平、企业承受能力等方面制定了本地区的一次性医疗补助金和一次性就业补助金的计算标准。而劳动和社会保障部在国务院授权下制定的《劳动部办法》因要通盘考虑、平衡全国各地的赔偿问题，从而只是简单的规定了按照当地上一年度职工平均工资根据伤残等级乘以固定的系数进行计算。
具体到《江苏省办法》来说，笔者认为江苏省人民政府在规定计算工伤赔偿时不但考虑了受伤职工的伤残等级，同时考虑了受伤职工的年龄，通过这两个标准来综合计算工伤赔偿的待遇，显然《江苏省办法》比《劳动部办法》的计算标准来的更合理，也更符合江苏省的实际情况。
对于解决上述问题的办法笔者认为无非是以下几种：
1、由劳动与社会保障部修改目前实施的《劳动部办法》，但一个统一的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的赔偿计算标准要适应全国这么多省市已经规定的工伤赔偿标准是很难想象的，即使真出台，其就算方式笔者相信也将是极其繁杂的。
2、由国务院修订《工伤保险条例》，收回第63条对劳动和社会保障部的授权，而在保险条例中对于上述两种情况的一次性赔偿标准直接规定参照工伤保险条例的工伤赔偿项目和标准进行赔偿，这种办法是最简单的。
3、由国务院收回对劳动和社会保障部的授权，将标准的制定一并授权个各省、自治区、直辖市人民政府。这样让非法用工单位人员发生受伤、死亡事故后获得与各省、市、自治区工伤保险待遇相一致的赔偿，给非法用工单位严厉的处罚，更好的保护未成年人的合法权益。
4、由国务院收回对各省、自治区、直辖市人民政府的授权，将标准的制定统一到劳动和社会保障部，但这样的做法虽然可以做到全国统一，但这样制定的赔偿标准不能够充分考虑全国各省市区经济发展水平，也不能考虑到全国各地企业的赢利水平及承受能力，并且在全国各省、市、自治区都根据《条例》的授权制定了相应的实施办法并已实施多年的情况下，收回其授权的难度显然比收回对劳动与社会保障部的授权的难度来的大。显然该办法没有第2、3种办法来的合理，且实施难度较大。
综上，笔者认为，针对目前《劳动部办法》与《条例》第63条的限制性规定相冲突的情况。国务院应当及时修改《条例》，收回第63条对劳动与社会保障部的授权，将非法用工单位伤亡人员一次性赔偿的计算标准授权各省市自治区自行制定，以便加大对非法用工的打击，同时更好的保护非法用工单位受伤员工的合法权益。
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