【内容摘要】单位员工彭某在协助厂家派来的工程师维修叉车的过程中因工程师指挥不当被倒下的龙门架砸伤，是否构成第三人侵权？彭某除享受工伤外，可否向维修厂家主张人身损害赔偿？工伤与人身损害赔偿两者的关系是可以同时兼得还是补差关系？本文拟结合该案例对现行法律制度下工伤与人身损害赔偿竞合的问题进行分析。
【关键词】侵权 工伤 第三人<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />
案情简介
彭某是某汽车制造公司后方车间钳工，其所在单位从某叉车厂处购买了多台叉车，其中一台叉车变速箱有问题需要修理，彭某单位即与该叉车厂联系维修事宜。2006年4月10日该某叉车厂派师傅任某某从镇江到达南京。彭某单位领导派彭某等三人到现场，听从厂家人员指挥，配合厂家人员拆卸叉车。4月11日上午开始拆叉车前，厂家人员再次跟彭某等人说，“今天委屈大家一天，一切听我指挥”。随后厂家人员安排彭某先拆掉龙门架下半部的4个固定螺栓，他负责拆叉车上半部的油路、发动机部分。彭某拆完后，问厂家人员，“物叉要不要拆？”厂家人员说，“要”。彭某随即开始拆物叉，但叉子又重又紧，根本拆不下来。彭某就将该情况跟厂家人员汇报，厂家人员说好办，把龙门架吊起来，就可以拆了。彭某就和工友拿来一根链条准备吊龙门架。这时，厂家人员说，“不行，叉子碍事，需要撬一下。”彭某等人又把链条放下，找来一根撬棍，彭某接过撬棍问厂家人员，撬的时候龙门架要不要固定一下？厂家人员说，不需要。彭某想任师傅是厂家的人，又是老师傅，对叉车构件和拆卸程序肯定有把握，就放心地过去撬物叉了。当时厂家人员和其他两个工友还在旁边看着彭某撬。撬的过程中，龙门架突然倒下来，近两千斤的重物正好砸在彭某腰背部。
彭某被紧急送往南京市第一医院，入院诊断：左4、5、6肋骨骨折，腰1压缩性骨折， 2006年4月19日彭某在该院行“L1椎体切开复位椎体成形加椎弓根内固定术”。2006年9月31日彭某出院，出院医嘱：1、卧床休息叁个月，加强营养和看护。左耳听力下降，定期复查，必要时配戴助听器；2、适当下床站立及行走，需助行器及腰围保护，避免弯腰及腰部扭转；3、待骨折愈合后可取出内固定（每月复查腰椎X片）；4、有情况及时就诊，门诊随诊，以后阴天、下雨天、劳累后腰部会疼痛可能；5、出院带药。
2006年4月，彭某所在的单位向当地劳动和社会保障部门递交了工伤认定申请，2006年7月，彭某被认定为工伤。
但彭某同时认为，叉车厂也应当对自己的受伤承担赔偿责任。任某某作为厂家派来的维修师傅，应当对叉车构件和拆卸程序充分掌握，彭某也有充分的理由相信其技能和指令。但任某某在履行职务过程中，严重违反安全操作规定，在龙门吊未行固定的情况下，指派彭某拆掉龙门吊固定螺栓；后又不听劝告，在彭某等人已找来链条固定的情况下，盲目自信指使彭某撬动物叉，最终导致龙门架跌落砸倒彭某。对此，任某某作为现场总指挥和实际指令的指派者，存在明显过错。叉车厂厂家为用人单位，应当对其职工的职务行为承担全部责任。
律师观点
一、彭某除享受工伤待遇外，有权向维修厂家主张侵权赔偿。
彭某在工作中受伤，属于工伤毫无疑问。但本起案件中，彭某是否可以以第三人侵权的名义向叉车厂主张权利，因为侵权特征不典型，却容易被人忽略。毕竟，这类事故不如“上下班途中遭遇机动车事故伤害”类的第三人侵权案件特征那么明显。在这起因协作过程中发生的事故，是否存在第三人侵权？如果存在，就应当适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定。笔者认为，本起事故中，叉车厂作为前来维修的厂家，存在指示错误，过错是明显的，且与受害人彭某受伤之间存在明确的因果关系，应当构成第三人侵权。
二、叉车厂构成第三人侵权，其应当对彭某的损害后果承担全部的赔偿责任，彭某所在的单位及彭某本人不应当承担责任
叉车厂给汽车制造厂修理叉车属于《合同法》第二百五十一条规定的承揽合同。《合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本例属于修理承揽合同，汽车制造厂属于定作人，叉车厂属于承揽人。承揽人完成工作成果并交付给定作人，定作人验收合格后支付报酬。因此，定作人只对工作成果负责。而承揽人应对工作过程负责。
对此，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条明确规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”。而本例中叉车厂并没有任何证据证明汽车制造厂对定作、指示或者选任有任何的过失。定作物没有危险性，不会爆炸；也没有强迫承揽人用危险方法修理或违规操作；喊专业厂家修理更不存在选任上的过失。因此，汽车制造厂不应当承担责任，叉车厂应当对彭某的损害后果承担全部的赔偿责任。正是由于承揽人叉车厂在维修过程中，错误指示，违反安全制度，违规操作，才导致龙门架倒塌，砸伤彭某。而彭某并不存在过错，一切行动听指挥，彭某不存在不听指挥，自行其是的过失行为。
《民法通则》第一百三十一条确实规定“受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的过失相抵原则。但对于过失相抵原则的适用范围及其限制，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。那有必要分析一下，加害人是否存在重大过失以及受害人如果存在过失的话，是否属于一般过失。
叉车厂是经批准符合交通部《机动车维修管理规定》及江苏省《机动车维修管理条例》的厂家，江苏省《机动车维修管理条例》第十一条规定，“机动车维修技术负责人员、有关维修人员、质量 检验员、价格结算员等关键岗位的从业人员，应当按照国家规定经过统一考试，取得合格证书后方可上岗”。按照上述规定，作为叉车厂派来维修的唯一的维修人员，并担任现场指挥的工程师，应当具有汽车维修的专业资格是毫无疑问的，但据事后了解任某根本不具备汽车专业维修资格，对此，叉车厂显然存在重大过错。任某留锁不具备专业维修资格还带来一个问题：待修的13699叉车到底是什么问题？有没有必要拆龙门架？如果没必要拆龙门架，根本不会发生这种事情。就如同阑尾炎，你不懂却把患者头打开一样，毫无疑问要承担全责。对于汽车的维护、检测、诊断有2001年交通部事实的《GB/T 18344-2001 汽车维护、检测、诊断技术规范》。第二，作为专业的汽车维修人员，对于汽车的构造、原理、拆装显然比一般人具有更强的专业知识，在专业领域应当具备比一般人更高的注意义务。罗马法将注意义务区分为“疏忽之人”可有之注意及“善良家父”应有之注意。前者意味着，损害之发生极易避免，即使一个疏忽之人也能够注意到。如果连这种注意都未尽到，就构成重大过失。后者是则指一个谨慎之人所能到达的注意。如果欠缺此种义务就构成轻过失或一般过失。一个疏忽之人都能尽到的注意，而作为专业人士却疏忽了，显然属于重大过失。还有第三层次，任某如果仅仅是没有注意，受害人彭某若是背着专业人士自作主张去撬的，那么彭某可能也有一定的过失。而实际情况是，彭某还主动提醒“要不要固定一下”，经过专业人事在充分评估以后，认为“没有问题”，指示彭某放心大胆去撬的。这里，加害人的过失更一步加大。因此，本案叉车厂对受害人损害的发生存在重大过失，而受害人并不存在过失。
三、同一工伤事故，兼有民事赔偿的，两者可兼得
第三人侵权赔偿与工伤赔偿在法律上并行不悖。从学理上理解，受害人可以得到双份赔偿，给予受害人享受双重赔偿的权利，不违背社会公平原则，也不违背工伤保险的制度目的。理由是：第一，第三人的侵权赔偿是普通民事赔偿，属于私法领域的赔偿，工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔偿，属于公法(社会法)领域的赔偿，二者性质不同，不可替代。第二，第三人侵权赔偿并没有加重用人单位的赔偿责任，因为用人单位为劳动者投保是其法定的义务，也是劳动者应得的劳动待遇，第三人的赔偿是其依法应当承担的民法上的侵权责任，这也是法律规定的责任，不存在有损社会公平的问题。第三，目前法律上并没有明确规定受害人只能得到一份赔偿，司法解释限制受害人的权利，依据不足。如果基于人的生命和健康是无价的观点，双重赔偿恰恰是有力地保护了劳动者的生命权和健康权。第四，从实际情况来看，侵权人的赔偿能力往往不足以弥补受害人的实际损失，如果规定受害人只能择一选择，反而是难以掌握公平。
因此，2006年8月31日最高人民法院负责人就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》答记者问时，就这个问题明确了意见，“在司法实践中有一个问题长期以来有争议，就是用人单位以外的第三人侵权行为造成劳动者工伤的如何处理，是否可以在得到民事侵权赔偿后享受工伤待遇？这个司法解释第六条明确：劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。也就是说，不论是什么原因造成的工伤，受伤职工（包括工亡职工的近亲属）都可以依法享受工伤待遇。”同样，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条明确规定，“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。因此，无论是受害人向单位主张工伤待遇，还是向第三人主张侵权赔偿，都应当分别按照《工伤保险条例》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目和标准全面予以赔偿。
