随着社会结构调整，经济的飞速发展以及劳动用工制度的变革，劳动争议案件呈逐年上升趋势，其中工伤保险案件占了相当的比例。劳动能力鉴定是工伤保险管理的基础，也是解决工伤保险纠纷的关键。然而，现存劳动能力鉴定制度存在着诸多值得思考的地方，特别是在我国“一调一裁两审”的劳动争议解决机制下，如何从制度上保证劳动能力鉴定结论的证据属性，作为劳动纠纷解决重要依据，是一个重要的课题。本文拟从厘清劳动能力鉴定概念出发，把握劳动能力鉴定的实质，结合当前劳动能力鉴定结论在诉讼中所遭遇的问题，提出完善劳动能力鉴定制度的浅见，以期抛砖引玉。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />
1 劳动能力鉴定的特征
根据国务院2003年颁布《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第22条，“劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。”根据鉴定实践，劳动能力鉴定可以表述为，根据当事人的申请，劳动能力鉴定专职机构就劳动争议中劳动者的劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级进行鉴别、评定的活动。劳动能力鉴定是以国务院行政法规为依据，与医疗事故鉴定、农业生产事故类似，一般被成为“行政鉴定”，但其又不同于行政行为，其鉴定机构是准行政性非常设机构，依托专家组完成鉴定，对其鉴定结论不服不能通过行政复议或行政诉讼来救济，所以劳动能力鉴定只能称得上“准行政鉴定”。
1.1 劳动能力鉴定机构的准行政性
《条例》授权劳动能力鉴定委员会为受理和处理鉴定申请，但该条例只是行政法规而非更高层次的法律。作为“有关授权机构”的劳动能力鉴定委员会由劳动保障、人事、卫生、工会部门和经办机构及用人单位代表组成，尽管其办事机构一般设在劳动保障行政部门，但这种泛部门协调联席会议的组织形式和带有三方特点的机构，且是非常设机构，这决定了我国目前的劳动能力鉴定机构带有一种先天的准行政色彩。
1.2 劳动能力鉴定的专门技术性
法官的职责是审判，即在认定案件事实的基础上决定案件如何适用法律。但司法实践中，法官面对案件中的某些专业问题往往表现得很无能，他们缺乏应有的认定事实的能力，即依据法官自身所具备的常识、经验和理性，并不能正确及时地做出判断，于是法律便设立了鉴定人制度，把对案件中专门问题的认定交给鉴定人完成，这些鉴定人都是案件中的专门问题方面的专家，他们具备专业知识、技能和经验，能对专门问题做出分析认定。
劳动能力鉴定结论作为证据的一种，是由医疗卫生专家组以其医疗卫生高级专业技术，根据劳动能力鉴定程序，具有明显的专业性。
1．3 劳动能力鉴定启动程序的特定性
《条例》第21、23条规定，“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”可见，劳动者或其亲属、用人单位、工伤保险机构无权委托，而只能向作出工伤认定的劳动保障部门所在设区的市的劳动能力鉴定委员会提出鉴定“申请”，启动鉴定程序。
1．4 劳动能力鉴定内容的行政确认性
劳动能力鉴定的内容是已认定为工伤的劳动者的伤情是否能够评定为伤残以及构成何等级的伤残、构成何等级的劳动功能障碍和生活自理障碍，在伤残以后的日常生活和就业中是否需要安装假肢、矫正器、假牙、假眼和配置轮椅等辅助器具，确定停工留薪期间，确认是否完全丧失劳动能力等法律事实。劳动者基于此从保险机构或用人单位获取保险金，所以，以劳动能力鉴定机构名义作出的鉴定结论，事实上间接确定或否定了鉴定申请者在工伤或养老保险或劳动合同制度中的法律地位和权利义务。鉴于此，劳动能力鉴定具有典型的行政确认性。
1．5 劳动能力鉴定的程序终局性
《条例》第25、26条规定，“设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。”“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”对劳动能力鉴定结论不服的情况也不符合《条例》第53条规定的四种可提起行政复议或行政诉讼的情形。可见，申请者或其他当事人未在法定期间提出再次鉴定申请或复查申请，则该鉴定结论为终局结论，该鉴定行为对鉴定委员会、申请者、用人单位、保险机构和其他国家机关都具有拘束力。在工伤保险中，劳动者则据此向保险机构或用人单位索取相应补偿、赔偿或其他待遇。
1．6 劳动能力鉴定的法律性
鉴定结论的法律属性是指鉴定结论是一种必要的证据方法，一种特殊的证据形式，其适用必须符合相关法律对证据的要求。劳动能力鉴定结论能否能够作为证据在诉讼中适用，其法律属性是最终评价标准。如果劳动能力鉴定结论不具备法律规定的基本要求，就不能作为案件的定案证据，甚至不能作为证据出现在法庭之上。
劳动能力鉴定结论要成为劳动纠纷案件的定案根据的基本条件就是要具有证据能力和证明力。证据能力是证据能够成为定案依据的法律资格，证据能力问题是一种专门的法律问题，它需要由那些受过正是法律训练的职业法官进行裁断。证明力属于一种逻辑问题和经验问题，一个人只要具备了基本的社会经验和理性能力，受到过一定的教育，就能够对证据能否得到引证（证据），能否证明某一待证事实做出符合逻辑和经验的判断。
证明能力这一法律性要求劳动能力鉴定证据的取得必须符合诉讼法的要求，应与案件中的待证事实具备关联性，必须经过纠纷双方当事人的质证，才能作为证据使用。证明力法律属性表明劳动能力鉴定证据对待事实的强弱只能由法官在庭审基础上形成自由心证从而作出判断，与其他种类证据相比并不具备必然的优势证明力。
2 劳动能力鉴定在劳动争议诉讼中遭遇的尴尬
2．1 劳动能力鉴定鉴定结论进入诉讼程序
关于劳动能力鉴定结论进入诉讼的法律依据，主要有以下两种：一是根据2007年《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，对于所有裁决，当事人均可在裁决作出起15日内向因不服裁决向人民法院提起诉讼，劳动裁决中所依据的劳动能力鉴定结论将作为证据进入民事诉讼程序。二是根据《条例》提起的行政诉讼。劳动能力鉴定结论是劳动保障行政部门或法定授权组织作出具体行政行为的依据，如社会保险经办机构或工伤保险经办机构依据工伤职工的障碍程度或工伤伤残等级核准工伤保险待遇，而“工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的”属于依据《条例》第53条规定的可提起行政复议或行政诉讼的情形的第四种。如果工伤职工提起行政诉讼，则劳动能力鉴定结论进入行政诉讼程序。
2．2 劳动能力鉴定结论书不符合人民法院对鉴定书的审查要求
最高人民法院两个证据司法解释中，即《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第32条和《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第29条均规定，人民法院或审判人员对鉴定书应当审查是否具有下列内容：“（一）鉴定的内容；（二）鉴定时提交的相关材料；（三）鉴定的依据和使用的科学技术手段；（四）鉴定的过程；（五）明确的鉴定结论；（六）鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人及鉴定部门签名盖章。”而当前劳动能力鉴定结论书内容只有鉴定结论书名称及编号、被鉴定人情况、用人单位名称、鉴定结论、鉴定委员会盖章、鉴定结论书出具日期等，与最高法对于鉴定书的要求相去甚远。鉴定时提交的相关材料、鉴定人资格、鉴定的科学技术手段、鉴定人的签名都没有，这如何质证、如何采信呢？“内容欠缺或者鉴定结论不明确的，人民法院可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定。”这对于目前的劳动能力鉴定机构来说，显然是很难做到的。
2．3 诉讼中当事人不服劳动能力鉴定结论提出司法鉴定申请
在诉讼过程中，如果当事人不服劳动能力鉴定委员会的鉴定结论提出司法鉴定申请，人民法院该如何呢？根据2006年10月1日实施的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，“劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷”不属于劳动争议。那么当事人不能就该异议另行提起诉讼。劳动能力鉴定依据的是国务院的行政法规，与诉讼法相比属于下位阶的法。
司法救济是当事人最后的选择，法律具有最高权威。司法实践中，有些法院则根据当事人的申请委托有资质的司法鉴定机构就诉讼中所涉及的医疗卫生专门技术问题进行法医临床司法鉴定。司法鉴定机构就依法审查包括劳动能力鉴定结论在内的鉴定材料，独立进行司法鉴定活动。这样，在整个劳动争议诉讼过程中就可能出现司法鉴定审查劳动能力鉴定的局面。那么《条例》规定的劳动能力鉴定经省级劳动能力鉴定后为终局鉴定将面临尴尬。
3 劳动能力鉴定制度完善之思考
3．1 劳动能力鉴定制度完善的必要与可能作为证据的一种，劳动能力鉴定结论虽然具有专门技术性，但更要求具有法律性，因此，劳动能力鉴定制度必须围绕证据法上的证据要求来加以完善，以保证鉴定结论的证据属性。
鉴于当前我国“一调一裁两审”的劳动争议解决机制，劳动能力鉴定事关当事人的权益，既关系劳动者的利益，也关系用人单位、保险机构的利益，是解决劳动争议的核心问题之一。劳动能力鉴定不能科学解决或没有科学的程序保障，往往使得诉讼步履维艰，即使采用劳动能力鉴定结论，事实中的劳动争议并没有解决，甚至产生新的社会矛盾，如上访等。问题解决的途径可能有几种，一是废除原有劳动能力鉴定机构的设置，将该项鉴定委托司法鉴定机构来解决；一是完善现有劳动能力鉴定制度，保证鉴定结论的证据属性。此外，就是两者并行的状态，显然会引起法律适用的混乱，是不值得考虑的。废除现有劳动能力鉴定机构而委托司法鉴定机构来解决工伤伤残等级鉴定和劳动能力障碍鉴定问题，会提高鉴定的效率，从而提高劳动争议解决的效率。也许有人会担心没有终局鉴定的效力先定，会有无尽的重复鉴定，反而不利于较快解决劳动争议。但是证据本身的客观属性要求鉴定的科学性，而不是靠行政规定来违反科学规律，对于个别缠讼现象，可以引入鉴定听证会制度或鉴定结论质证制度来解决。
但在目前的体制下，这不仅是制度设计的问题，最主要的是劳动部门是否同意的问题，因此改造现有劳动能力鉴定制度较为可行。如何来改造现有劳动能力鉴定制度呢？笔者认为，最佳的途径选择是借鉴司法鉴定制度的一些做法和引入行政行为中最常用的听证会制度。随着我国2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的出台，司法部也出台了《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》、《司法鉴定文书规范》、《司法鉴定程序通则》等一系列规章，使我国司法鉴定制度建设逐步完善，司法鉴定活动进一步规范，司法鉴定质量不断提高。这不仅为劳动能力鉴定提供了借鉴蓝本，也给我们完善劳动能力鉴定制度提供实践基础。听证会制度是行政机关做出行政行为时听取当事人意见的制度，在当前医疗纠纷司法鉴定中大量采用鉴定听证会制度已取得较好的效果下，劳动能力鉴定中召开听证会，有利于鉴定委员会合理地做出鉴定结论。
3．2 劳动能力鉴定制度完善之具体构建
3．2．1 劳动能力鉴定委员会应明确定位
劳动能力鉴定委员会不应该因设立级别不同而效力不同。鉴定的核心是医疗卫生专门技术，无论是设区的市的劳动能力鉴定委员会还是省级的劳动能力鉴定委员会，其专家组都是依照《条例》由医疗卫生高级专门技术人才组成，有些人可能同是两级劳动能力鉴定委员会专家组的成员。赋予两级鉴定委员会的鉴定结论以不同效力，无异于视两组专家的科学水平高低有别。所以，劳动能力鉴定委员会只是鉴定的组织和服务机构，鉴定意见以医疗专家组做出并负责。
3．2．2 改鉴定结论的表述为鉴定意见
将现行鉴定结论书名称改为鉴定意见书。现行鉴定结论书内容一般包括鉴定结论书编号、被鉴定人情况、用人单位名称、鉴定结论、鉴定委员会盖章、鉴定结论书出具日期等。应该完善其内容，鉴定结论书应该写明委托人和委托鉴定事项、鉴定机构做出鉴定的材料、鉴定专家组专家的签名及其职称等内容，劳动能力鉴定委员会的盖章仅起着认证作用。
3．2．3 鉴定的终局性不符合科学规律
劳动能力鉴定的核心是医疗卫生高级技术，是科学技术，而不是级别高低。鉴定一旦终局，鉴定结论是直接被采用，没有司法鉴定结论的质证环节。而劳动能力鉴定制度又没有相应的救济途径，当事人既不可以申请行政复议，也不可以提起行政诉讼。
3．2．4 缩短鉴定的期间
现行劳动能力鉴定期间为60日，可以延长30日，比司法鉴定鉴定的期间长30日，不利于劳动争议的解决和劳动者权益的保护。可以参照《司法鉴定程序通则》，将劳动能力鉴定期间修改为自收到劳动能力鉴定申请之日起30日内作出劳动能力鉴定结论，鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或检验过程需要较长时间的，经鉴定委员会批准，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。
3．2．5 引入鉴定质证和听证制度
我国的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》明文规定，鉴定人与证人、辩护人、诉讼代理人同为诉讼参与人，他们唯一的区别在于，鉴定人是由司法机关委托或聘请的诉讼参与人。鉴定人既不是任何一方当事人的证人，也不是法官的“科学辅助人”，而是中立的诉讼参与人。鉴定结论也不是证人证言。具有鉴定人资格的人，如果在参与诉讼、担任该案鉴定人之前就了解案件情况，按照诉讼法“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”的规定，只能作为证人，不能担任该案的鉴定人。而在鉴定过程中通过鉴定了解案件情况的，其鉴定结论就不再是证人证言。也就是说，参与诉讼的鉴定人不能兼任证人。另外，无论刑事诉讼法还是民事诉讼法都未规定鉴定结论处于优先采信的地位，由此可以看出:鉴定结论只是一般的，与其它证据相并列或地位相同的证据，同样必须经过质证、认证后才能被采纳采信。因此应该引入鉴定听证会制度或鉴定意见质证制度。
相关推荐：
