内容提要：工伤认定统一法律适用，统一裁判标准，已成为当前司法公正的迫切要求。然而由于立法的缺漏，司法内部指导方式单一，保障机制不健全等诸多原因，导致人民法院工伤认定司法审查时出现同案不同判的现象，严重影响了人民法院司法公正和司法权威，亟待引起立法和司法的高度重视，笔者在直面问题的同时，提出了填补法律漏洞，完善工伤立法的着力点，强调司法在适用法律时应坚持的原则，以及构建保障工伤认定统一法律适用长效机制的设想，以期探求工伤认定司法审查实现司法公正的新途径。（全文9300字）<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />
关键字：工伤认定 完善立法 保障机制
最近，笔者在调研时获悉，随着招商引资、企业改制、乡村城镇化、劳动力流转加快，涉及民生的工伤认定纠纷在劳动保障行政部门逐年递增，而起诉至法院的甚少，工伤行政部门案件多，人手少与法院行政审判部门案源少、司法资源闲置的矛盾形成强烈反差；由于工伤立法的原则性、滞后性、不可操作性和工伤维权程序的复杂性，给人民法院统一法律适用带来困境，工伤立法目的和宗旨与工伤职工维权兑现率形成强烈反差；统一法律适用需要国家公权力的干预，与工伤认定实务中保障机制缺位形成强烈反差，同案异判损害了司法权威和人民法院的司法公信力。本文笔者试图立足立法和司法的现状，探求工伤认定统一法律适用的新途径，为《工伤保险条例》（以下简称《条例》的修改与完善，为审理工伤认定行政案件寻求突破提供依据。
一、立法对工伤认定统一法律适用产生的消极影响
建国以来，我国的工伤保险制度形成了以《劳动法》为龙头法，《工伤保险条例》为核心，《职业病防治法》、《安全生产法》和有关地方规范性文件为补充的工伤保险法律体系，在这一体系中特别是《条例》对工伤认定的范围、标准、程序作出了明确的规定，为人民法院解决工伤冲突与争执提供了法律依据，发挥了积极作用，但随着市场经济的发展，作为《条例》中最为重要的工伤认定制度立法缺陷成为工伤处理实务中反映问题最多的议题，成为人民法院统一适用法律的桎梏和瓶颈。
工伤认定的条件、范围和标准的法律适用。（1）关于工伤认定的条件。《条例》第二条规定，用人单位和职工之间建立劳动关系，是处理工伤认定的前提和最核心、最关键的部分，也是各方争议和分歧最大的部分，而《条例》对此规定比较简单、抽象。如离退休职工是否属于职工范畴，离退休人员再工作受到人身伤害能否认定为工伤，《条例》无直接规定，各地工伤认定实务中均不统一，广东省东莞市中院对受伤职工肖国威认定为工伤，广东省高院二审维持一审判决。而天津市第一中院根据天津市劳动局[1993]310号文件规定：“退休人员被原单位或者其他单位聘用而形成的社会关系，不属于劳动法调整范围，不能确定为工伤”的规定，撤销天津市劳动局对退休职工廉学谦作出的工伤认定，二审维持了一审判决。（2）《条例》第十四条、第十五条、第十六条对工伤认定的范围和排除范围作出了比原劳动部《企业职工工伤保险试行办法（以下简称《试行办法》）更规范、更人性化的规定，由于这些规定采取列举式的方法，尽管有“法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形”这一兜底条款，但与现实生产生活中的复杂多变相比，《条例》更显“以偏概全”，如“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”条款中，关于上下班合理时间，合理绕道的界定，因“火车”等交通事故能否认定为工伤？一般违章行为如“逆向行驶”、“无证驾驶”、“喝酒驾驶”有还有上下班途中遭抢劫、强奸等暴力伤害致伤残能否认定为工伤？机动车是南方，特别是湖区的主要交通工具，机动船事故职工受伤被排除在外，《条例》主要考虑“机动车事故受伤”职工的全局利益，而对机动船事故受伤职工的局部利益考虑不周。（3）《条例》第十五条（一）项“在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”视同工伤。该条款的进步意义在于，删除了《试行办法》中“工作紧张、第一次抢救治疗”等实际工作中不好操作的内容，便于操作，“突发疾病死亡”也不强调“因工”，更显对弱者的人性关怀。但该条款将突发疾病丧失全部劳动能力排除在工伤保险范围之内，且“48小时之内抢救无效死亡，”容易引发伦理风险，因为用人单位为了节省一大笔工伤开支，完全可以利用现代医疗手段，使职工的抢救过程拖过48小时，对于那些抢救可能无效的疾病或抢救过后可能全部丧失劳动能力的疾病，超过48小时不能视同工伤，将对家庭造成巨大的经济负担，职工的直系亲属可能选择在48小时之内放弃治疗。而《条例》没有采纳原劳动部《试行办法》“突发疾病抢救丧失全部劳动能力的应视同工伤”这一合理条款。（4）《条例》第十六条（一）、（二）项因犯罪或违反治安管理伤亡的不得认定为工伤或视同工伤，该条款缺乏可操作性，根据《刑法》和《治安管理处罚法》认定犯罪和违反治安管理行为，是人民法院和公安机关的法定职责，由劳动部门认定缺乏主体合法性。
申请工伤认定时效的法律适用。《条例》第十七条规定了申请工伤认定的时效为一年，这一制度的不合理性表现在三个方面：第一、时效起算的时间为“事故伤害发生之日”，通常情况下事故发生之日，伤害结果也随即发生，但在事故发生后，伤害结果潜伏一段时间才实际发生的特殊情况下，事故伤害发生之日的起算时间是以事故发生之日还是伤害结果发生之日并无明确规定，易酿成纠纷，如2008年1月最高法院公布的杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案，职工、用人单位和工伤认定行政部门对工伤认定计算起始时间成为该案的焦点问题。第二、用人单位申请工伤认定适用时效规定，特殊情况，经劳动和社会保障行政部门同意，申请时限可以适当延长，申请时效适用中止、中断情形，对法律意识本来就淡薄的工伤职工极为不利，如果工伤职工（不管有无特殊情况）在一年内没有申请工伤认定，根据《最高法院关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，工伤职工将丧失司法救济权，工伤职工显失公平。第三，申请工伤认定是用人单位的法定义务，享受工伤保险待遇是职工的权利，该规定将用人单位和职工的权利和义务相互颠倒。
工伤认定程序的法律适用。根据《条例》，正常情况下工伤认定实务处理要经过四道程序，即申请工伤认定，行政复议，行政诉讼一审、二审，如果劳动行政部门作出不予受理被法院撤销，要求行政机关重新作出工伤认定，还要经过一审、二审，甚至再审程序，如果申请工伤认定中不能确定职工与用人单位之间存在劳动关系，或用人单位恶意对劳资双方的劳动关系提出异议，职工还要经过劳动仲裁乃至民事诉讼一审、二审确立劳动关系。工伤认定仅是工伤职工解决工伤待遇的前提条件，如果加上劳动能力两次鉴定程序，工伤待遇劳动争议仲裁程序、民事诉讼一、二审和执行程序，工伤处理的程序可以达到10多项，有学者统计，根据目前的法律规定和工伤处理实务操作，在法定时限内完成所有法律程序（不包括执行）可以达到1286天，可以说目前的工伤处理程序是中国唯一一个集所有法律程序于一身的特殊法律制度①，程序越复杂，工伤认定统一法律适用难度越大，工伤职工遇“难”而退，法律没有施行的可能，最后导致形同虚设，最近，笔者在调研时，劳动行政部门和工伤职工反映最强烈的是工伤认定程序繁琐，据了解益阳市、区两级劳动保障部门每年处理的工伤认定案件200—400多件，而这些案件起诉到法院仅1-2件不到1﹪，而这400多件工伤劳动争议，通过行政机关协调，工伤职工得到工伤保险待遇大多在30﹪左右，能达到50﹪的兑现率就算很高了，个中原因，除了劳动力市场是买方市场，工伤职工是弱势群体，出了事故只能委曲求全外，更重要的原因是工伤认定行政诉讼程序繁琐，审理周期长，行政诉讼程序难以解决工伤职工的实体问题，劳动者维权成本过高，不愿起诉。
未参保职工工伤认定的法律适用。《条例》第六十条规定，“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，该条没有规定未参保职工享受工伤保险待遇是否必须申请工伤认定，实务中出现“二难”境况，因为享受工伤保险待遇，工伤认定是前提条件，也就是说没有工伤认定，工伤职工不能享受工伤保险待遇，另一方面，即使职工作了工伤认定，也不能从社保机构得到工伤赔偿。用人单位未参加工伤保险，意味着本应由社保机构承担的包括医疗费在内的民事赔偿责任全部由用人单位承担，这也是工伤实务中工伤职工申请工伤认定的多，用人单位申请行政复议，提起劳动仲裁、行政诉讼程序多的原因，用人单位通过恶意诉讼等繁琐的程序，迫使工伤职工让步而受益，违背了最基本的法律原则——任何人不应当从违法行为中获得利益。工伤认定法律规范的缺陷还有很多，如公务员工伤认定与赔偿程序问题，至今还是法律的空白，公务员受工伤无法得到司法救济，有待立法完善，囿于文章篇幅，在此不赘述。
二、 完善工伤立法是统一法律适用的前提
我国是成文法国家，完善的工伤法律制度对人民法院司法审查具有至关重要的作用，统一法律适用必须以完善工伤立法为前提。根据上述《条例》在工伤认定实务中存在的立法缺漏，在修改《条例》时应从以下几个方面加以完善：
增设工伤认定一般条款。为弥补《条例》列举的工伤认定范围和标准的局限性，应发挥工伤认定一般条款填补法律漏洞，实现个案正义的功能，通过增设一般条款赋予工伤认定人员或法官一定的自由裁量权，对于法律没有明确列举的工伤情形，可以斟酌具体案情，结合立法目的，根据工伤认定的一般条款进行解释适用，使受伤劳动者的应然权利转变为实然权利，为劳动者提供及时的救济，一般条款在综合考虑工伤构成的要件即“劳动者受到人身伤害，伤害是由事故导致的，事故与工作之间存在因果关系”的基础上，可表述为：“工伤是指在用人单位明示或默示指示下从事工作的时间和地点内发生的事故，直接或间接导致劳动者受到人身伤害，从而造成劳动者死亡，暂时或长期丧失劳动能力的状态②明确工伤、视同工伤、排除工伤认定的情形
（1）对劳动关系的法律概念和劳动法律关系的主体予以明确。（2）《条例》第十四条（六）项，“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”应修改为“上下班途中，无主观恶意受到事故伤害的”（3）《条例》第十五条（一）项，“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内，经抢救无效死亡的”修改为“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或全部丧失劳动能力的”（4）《条例》第十六条（一）项修改为“因受到刑事处罚或受到治安管理处罚的”，（二）项修改为“醉洒、吸毒、吸食精神类制剂”。工伤认定申请时效应强化用人单位的职责，为劳动者减负。对《条例》第十七条修改为：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害结果发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请，遇有地震、冰灾、洪灾等特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长，最多不超过一年，用人单位未按前款规定提出工作认定申请的，工伤职工可直接向用人单位要求享受工伤保险待遇，用人单位或工伤保险机构拒不给付的可以直接向人民法院起诉
简化工伤认定程序，加大国家公权力的干预力度。（1）关于已参保职工工伤认定程序。对于包括劳动关系和工伤保险待遇在内的劳动争议仲裁程序，我国劳动法规定仲裁前置程序，即只有对仲裁裁决不服的才能提起民事诉讼，否则法院将不予受理。被称为准司法性质的劳动仲裁，虽然有与司法程序类似的庭审、举证等繁琐程序，但却没有确定的强制执行力，而且无法申请先予执行、诉讼保全，这样的前置程序对于职工，尤其是农民工而言，无疑造成了他们寻求司法救济的巨大障碍。劳动仲裁与法院审判衔接和协调不足，既降低劳动仲裁的权威，又浪费了司法资源，故应取消劳动仲裁程序，即工伤职工可申请劳动能力鉴定委员会鉴定，也可以在起诉时由人民法院委托有资质的鉴定机构鉴定，用人单位和工伤职工对工伤认定鉴定结论不服或工伤待遇争议可直接向同级人民法院行政审判庭起诉，人民法院要对劳动关系、工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇四个诉请合并审理，全面进行审查，并在裁判文书予以确认。不仅减少了工伤认定的诉讼环节，也避免了行政诉讼中司法权的局限性。建议规定：“对已参保的用人单位在职工受伤害后30日内，特殊情况下一年内申请工伤认定的，劳动保障行政部门应就用人单位和劳动者的劳动关系以及工伤一并处理，对工伤不服可以提起行政复议，对复议不服可以提起行政诉讼，用人单位怠于申请的，劳动者可就劳动关系、工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇向人民法院直接以用人单位和工伤保险机构为被告提起民事诉讼，人民法院应一并审理。”（2）关于未参保职工的工伤认定程序。《条例》对职工参加工伤保险与否的工伤处理程序并无区别，不利于保护未参保职工的合法权益，纵容了用人单位的违法行为，因此，在修改《条例》时，要加强对工伤职工的保护，加大对用人单位违法行为的惩戒力度，建议规定：“用人单位没有为职工缴纳工伤保险，职工发生工伤无需经过工伤认定程序就可以直接要求用人单位支付工伤保险待遇，用人单位拒不支付的，工伤职工可直接向人民法院提起民事诉讼，用人单位除依法支付工伤保险待遇外，还应该向工伤职工支付相当于2倍的法定工伤保险待遇标准的经济赔偿金。”
三、 统一工伤认定法律适用的关键是改变同案异判的司法现状
维护法律统一适用是司法机关的核心职能和司法裁判的价值追求，但由于《条例》中的立法缺陷，司法机关维护法律统一适用的能力严重不足，同案异判在工伤认定行政案件司法审查中表现特别明显，不同法院之间存在标准不统一的问题，同是一个法院受理的案件，类似的法律事实，同一业务庭内不同合议庭对相似的法律事实也会作出大相径庭的裁判。在《条例》没有修改前，人民法院处理工伤行政案件应在现有法律框架下，充分发挥司法对统一法律适用的主观能动性，在司法审查时要坚持“三个基本原则”。
无过错责任原则，亦称职工利益优先保护原则，或职工利益倾斜保护原则。是指人民法院在工伤认定司法审查时无论劳动者的伤害是否有过错，只要不是主观故意，都应认定为工伤，特别是适用法律和认定事实模糊不清时，对工伤职工利益予以倾斜保护的原则。无过错责任原则，是法律在不平等的法律关系中寻求新的平衡点，从社会学的角度，是保护劳动者弱势群体利益，构建和谐劳动关系的需要。我国工伤条例的立法宗旨是最大限度地保护主观上无恶意的劳动者因工作或工作相关活动中遭受事故伤害或患职业病后能获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利，《条例》之所以这样规定，其法理基础在于劳动法律关系中，劳动者成为用人单位的成员，受用人单位管理，二者是管理与被管理的不平等关系，用人单位以工资形式支付给劳动者的报酬，是劳动者的劳动力价值而非全部劳动价值，为体现法律的公平正义，法律强制规定，为职工提供劳动保护和工伤保险待遇是用人单位的法定义务。因此，人民法院进行司法审查，要准确理解立法的精神和立法原意，在工伤认定有关法律条文规定笼统原则、列举不明的情况下，审理工伤认定行政案件应尽可能向有利于劳动者利益倾斜。如赫山法院依无过错责任原则审理的原告康益机械发展有限公司不服益阳市劳动和社会保障局第三人鲍文利劳动工伤认定案，<?xml:namespace prefix = st1 ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" />
保护的法定原则。
尊重行政权原则。劳动保障部门在行政执法中往往会遇到许多实际问题，为了便于实际操作和细化相关的法律法规，各级劳动和社会保障部门制定了较多规范性文件，而且在执法中被普遍地、广泛地适用，由于这些规范性文件数量多、层次低，有的甚至带有部门利益和地方利益色彩，与上位法相抵触，但这些规范性文件大多能弥补《条例》立法上的缺陷，为及时保护工伤职工的合法权益发挥了不可替代的作用，人民法院在审查劳动保障部门作出的工伤认定行政案件适用的法律依据时只要不违背上位法的立法精神，有利于平等保护用人单位和职工合法权益的，都应予以支持。关于行政自由裁量权问题。行政诉讼案件的举证责任由行政机关承担，但工伤行政案件，根据《条例》第十九条第二款规定，职工或者直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。在工伤认定行政执法中，劳动行政部门根据工伤职工提供的证据材料，行使自由裁量权作出工伤认定，用人单位不服向人民法院起诉后提供了新的证据的，人民法院应不予采信，维持工伤认定具体行政行为。
四、构建工伤认定统一法律适用保障机制的设想
我国宪法规定，公民在法律面前一律平等。同案异判的实质
是公民宪法的平等权在司法裁判阶段的差别保护，也是产生公民法律平等与事实平等差异的重要原因。解决同案异判的关键是统一法律适用问题，但法律统一适用是一项相当复杂的系统工程，不能指望完全依靠机械执法来完成，更需要立法机关和司法机关主观能动地按照审判规律，建立良性互动的监督制约机制，运用国家公权力的干预，才能实现工伤认定行政案件审判中缩小法律平等与事实平等之间的差距，要建立保障工伤认定统一法律适用的长效机制，必须做到“三个强化”。
第一 ，强化立法对司法监督制约机制。我国实行“议行合一”原则，即权力统一和民主集中制原则，以人民代表机关作为国家权力的核心机关，在人民代表机关统一行使国家权力的前提下，国家的行政、审判、检察机关统一协调地工作。人民代表机关不仅有权统一立法，而且有权监督人民法院的司法活动，包括对法官自由裁量权的限制和制约。我国宪法和各级人民代表大会常务委员会监督法等规定了四种监督形式：一是听取和审议“一府两院”专题工作报告；二是执法检查；三是司法解释备案制度；四是询问和质询③。这种监督模式符合中国国情，对于确保国家法律统一适用具有至关重要的意义，但在司法实践中，各级人大对人民法院尤其是基层人民法院的监督，往往采取个案监督和领导对涉诉信访的批转，这种监督方式使立法监督处于无序化、多极化状态，而且领导与领导之间的批示，由于某种私利的渗透常常相互矛盾，令人民法院和承办法官无所适从，一定程度上影响人民法院独立行使审判权，损害了法律的统一适用，也助长了一些恶意信访当事人信访不信法，要解决这个问题，必须废止人大的个案监督，人大代表机关可就涉诉信访中带普遍性问题，通过定期执法检查，就统一司法标准从立法上来解决问题，对法院司法不公的法官，如属主观故意可采用询问和质询的方式，直至通过罢免程序，采取组织措施调离审判岗位。
第二，强化上级法院对下级法院指导监督机制。现阶段上级法院对下级法院的指导监督形式主要有四种：一是颁布司法解释；二是发布指导性案例；三是通过上诉、再审程序依法改判案件；四是审判管理和司法绩效排名。这种监督模式无疑是正确的，但由于司法实践中这种监督缺乏制度约束，监督力度不大，监督效果不尽人意，由于《条例》是行政法规，不属于司法解释的范围，因此，最高法院司法解释统一司法标准的功能无法发挥出来。虽然最高法院公报，对工伤认定行政案件不时发布一些对审判实践有参考价值的典型案例，但数量有限，无法满足审判实践的需求，且案例指导没有上升到制度层面仅作“参考”而已，不能发挥指导的价值。至于上级法院的上诉、申诉监督和审判管理、绩效管理，因上级法院本身缺乏工伤统一法律适用标准的研究，更没有将统一法律适用纳入绩效管理的内容，因而这些监督形式谈不上多大的实践际效果。现时实务界对建立案例指导制度表现出极大的热情，笔者认为，建立案例指导制度必须解决三个问题：一是案例指导的定位问题。应赋予指导性案例具有等同“规章”的参照效力，明确案例指导为“准司法解释”，案例指导制度提示法官当法律规定不够清晰时，必须接受指导性案例的“指导”，促使正在审理的案件法律适用更加正确。二是明确发布指导性案例的主体是最高人民法院和省高级人民法院，最高人民法院发布的案例，应是对全国带普遍指导意义的案例，省高级人民法院发布的案例，应是某一时间段和某一地区出现的带有普遍性的案例，且该案例应送最高人民法院备案。三是将上级法院对下级法院不参照指导性案例进行裁判的内容纳入法官绩效考核的范围，与法官的职级待遇和福利待遇挂钩，切实加强上级法院对下级法院统一法律适用的监督力度和监督效果。
第三，强化同级法院内部管理监控机制。我国宪法规定由人民法院独立行使审判权，而不是法官独立行使审判权。同案同判就是要求人民法院独立行使审判权时，规范由法官行使的审判权，统一执法标准和尺度，实现法律公平正义的价值追求。强化合议庭和独任法官的职权无疑是人民法院审判工作发展的方向。但就目前来说，我国法律统一适用方面的制度设计不尽完善，法官的业务素质和综合素质还没有达到职业化法官的要求，因此，目前很有必要加强法院领导的管理职能，特别是法官拟定的法律文书在统一法律适用方面的把关，要从工伤认定专业知识渊博、经验丰富的法官中组建工伤认定专门合议庭，将统一法律适用纳入作为法官司法绩效考核的内容，通过加强管理监控，统一法律适用，统一裁判标准，维护社会主义法制的统一、尊严和权威。
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