我国《工伤保险条例》（以下简称《条例》）对工伤的范围进行了列举式规定，这种立法模式在现实中遇到了困境：随着科学技术的发展，高新技术的使用，劳动者面临的职业风险也在不断变化，这使得工伤认定部门普遍感到仅仅凭借《条例》的列举根本无法应对现实中纷繁复杂的工伤情形，如因工外出期间突发疾病死亡的。虽然，《条例》第14条第（七）项规定了一个“兜底条款”(1)，但是法律、行政法规的效力层次较高，具有相当的稳定性，受时机和条件的限制，不能随时制定或修改。即使通过补充规定扩大了工伤的范围，也只能滞后于不断出现的新的工伤情形。试图“以僵硬的模式去把握不可预见的发展”(2)，最终将导致《条例》不能很好地适应社会变迁。因此，为了实现工伤保险法的目的，有必要对《条例》中工伤范围的列举式立法模式进行检讨，在《条例》中增设工伤认定一般条款，以弥补纯粹列举模式的不足，使一般条款与列举式条款相结合，为职场中的劳动者提供更周全的保护。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />
一、工伤认定一般条款的界定及其功能
（一）工伤认定一般条款的界定
从内容上考量，一般条款主要包括以下两类：第一，一般条款（或称概括条款、一般条项、一般规则）指的是规定如诚实信用、善良风俗、公平正义等一般法律原则的法律条款。一般条款中的“诚实信用”、“善良风俗”等不确定法律概念需要法律适用者进行价值补充（即进行价值判断）才能适用到具体的案件当中，同时由于这些不确定法律概念具有一定的价值发展性，使得这类一般条款具有了价值演进或价值更新的作用，并在适用于规范客体的价值演进中不断发展。第二，一般条款指的是通过一般性、概括性的语词对某类法律拟规范的客体作出类型化规定的法律条款，与列举式条款相对应。这类开放性的一般条款，是通过一些描述性的语词对法律规范拟调整的事件或行为进行类型化归纳，是对现实社会中呈现多样化的某一类事件或行为抽象出共同的特征进行的法律上的归类。
笔者认为，在工伤认定中引入的一般条款应当属于第二类，即工伤认定一般条款是指规定工伤(3)的法律概念或者对工伤进行抽象的、概括的规定的一种具有普适性、开放性的法律规范，是认定工伤的一个基础性条款。在工伤认定一般条款中，一般条款与工伤的法律概念之间的关系是：一般条款是形式和载体；工伤的法律概念是内容。研究工伤认定一般条款主要是探讨工伤的法律概念及其在立法上一般条款化的问题。
(二)工伤认定一般条款的功能
1．作为一项立法技术,可以填补法律的漏洞。
我国《条例》对工伤的范围进行了列举式规定，这种模式实际上是立法者对法律拟规范的客体的经验总结的成文法化，由于人们对于因工作原因导致伤害的情形的预见能力有限，因此，意图穷尽地列举工伤的情形容易造成法律规范的不周延、不圆满，继而产生法律的规范漏洞，不能实现法律逻辑要求的自足性。而工伤认定一般条款作为一项立法技术，通过一般性、概括性的语词对工伤的法律概念进行界定，使工伤的法律概念具有了开放性。正是这种开放性使得一般条款被称为“放松概念”，也正是这种开放性使得工伤认定人员或法官可以通过法律解释或法律补充来填补法律的漏洞，使工伤认定的客体范围更加周延。
2．作为一项立法技术，可以保持法律的安定性，节约立法成本。
工伤保险法律拟规范的工伤情形复杂多样且动态多变，一一明示列举会耗费巨大的立法成本且不能穷尽，为了实现工伤保险法的目的，法律只有不停地增补工伤的情形才能适应社会的变迁，这样会造成法律的频繁修订，影响法律的安定性。而工伤认定一般条款不像一般的法律条文一样——一经制定便僵化了，工伤认定一般条款通过归纳工伤的一些共同特征将工伤情形作类型化处理，可以免去一一列举的繁琐，同时一般条款的概括性语词使工伤保险法律通过工伤认定人员的能动性在面对社会变迁时体现出了极大的适应能力，可以及时调整新出现的工伤情形，从而缓解社会变迁带来的压力，实则起到了缓冲器的作用。因此，一般条款的设计有利于保持法律的相对稳定性，节约了立法成本，使之能很好地适应现实生活的需求。
3．作为一项裁判规范，可以实现个案正义。
我国《条例》对工伤范围列举式规定的优势在于明确、具体，便于工伤认定人员操作，但是由于立法者的预见能力有限，随着社会生活的发展和变迁，工伤的情形会不断增多，如果只局限于已经列举的几种工伤情形，可能会造成劳动者因工受伤得不到及时救济的情况，同时也不利于促使企业改善工作环境。正如《法国民法典》的编纂者们在两百年前认识到的：“立法者即使尽其最大想象力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断，因而必然要给司法判决留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应”（4）。因此，工伤认定一般条款成为了“应然价值与实然事实间的接驳点”（5），通过设定一般条款赋予工伤认定人员或法官一定的自由裁量权，对于法律没有明确列举的工伤情形，认定人员或法官可以斟酌具体案情并结合立法目的，根据工伤认定一般条款的指引进行解释适用，使受伤劳动者的应然权利转变为实然权利，为劳动者提供及时、迅速的救济，以实现个案正义。
二、比较法上的启示
（一）大陆法系国家及地区关于工伤认定一般条款的规定
德国是最早实施工伤保险的国家。德国《国家保险法》第548条第1项给“工伤事故”(6)下了定义，即工伤事故谓被保险人从事保险范围内的业务时发生的事故。根据工伤事故的定义及法院的见解，被保险人负伤、疾病及死亡是否为工伤事故所致，认定标准如下：（1）事故已经发生；（2）业务与事故以及事故与身体上之伤害等之间具有因果关系。(7)在法国，法院在认定工伤事故时主要也是依据法国《社会保障法典》第411条第1款规定的“工伤事故”的定义，即“无论其原因如何，所有因劳动的事实或在劳动的场合所发生的事故，应被认为是劳动事故”。法国最高法院为了避免无限制扩大该概念的适用范围而增加了“隶属”（即只有当劳动者处于雇主的权威之下的时候，所发生的事故才能被看作是劳动事故）的概念。(8)在日本，劳动灾害认定的依据是日本《劳动安全卫生法》第2条第1项规定的“劳动灾害”的定义，“劳动灾害指由于与劳动者作业有关的建筑物、设备、原材料、气体、蒸汽、粉尘等或由于作业活动及其他业务引起的原因致使劳动者受伤、患病或发生死亡。”日本劳动省根据这一定义提出了判断劳动灾害的两条法律标准：“业务完成性”，即劳动者在履行劳动合同时，处于雇主管辖之下的状态，相当于法国法中的“隶属”概念；“业务起因性”，即业务与伤病之间按经验法则存在客观的因果关系。(9)我国台湾地区关于“职业灾害”的定义涉及“工厂法”、“劳工安全卫生法”以及基于劳工保险条例第34条第2项而订立的“劳工保险被保险人因执行职务而致伤病审查准则”三部法令，(10)其职业灾害的定义及判断标准与日本法类似。我国澳门地区《工作意外及职业病法》在第3条a)项规定了“工作意外”的定义，“工作意外或意外是指在工作地点及工作时间内发生且直接或间接造成身体侵害、机能失调或疾病，并由此而引致死亡、暂时或长期无工作能力或谋生能力之意外。”并在第3条i)项规定了“侵害”的定义。(11)分析“工作意外”的定义，其认定标准为：（1）意外导致身体受到损害，并导致死亡、暂时或长期丧失工作能力；（2）意外与工作之间存在因果关系。可见，工伤事故的定义及根据该定义发展出的认定标准普遍成为了大陆法系国家认定工伤的一般条款。
(二)英美法系国家关于工伤认定一般条款的规定
英国法院在判断劳动者是否能够享受工伤待遇时，通常的判断标准是“能否证明‘雇员的人身伤害是由工作引起和在工作过程中发生的事故导致的’(SSCBA 1992, s94—1)”。(12)其中，SSCBA是英国1992年颁布的《社会保障缴费与补贴法》，其第五部分一般规定中第94条第1款规定“受雇领薪者在<?xml:namespace prefix = st1 ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" />
(三)国际劳工公约及建议书中关于工伤认定一般条款的规定
“工伤”一词比较规范的说法是在1921年国际劳工大会上通过的公约中提及的，即“由于工作直接或间接引起的事故为工伤”。(15)国际劳工组织于1964年通过的《工伤事故和职业病津贴公约》及其建议书（第121号公约及建议书）是目前对工伤规定最为全面的国际公约。该公约第7条规定：“各会员国应对‘工伤事故’确定定义，包括在什么条件下往返途中发生的事故可视为工伤，并在按照国际劳工组织章程第22条规定提交的关于实施本公约的报告中明确该定义的表述。”作为国际劳工组织的会员国之一，国际劳工公约成为我国劳动和社会保障法律的一个重要的法律渊源，我国虽然没有批准第121号公约，但是该公约仍然对我国的社会保障立法具有重要的借鉴作用，我国《条例》对工伤情形的列举规定就是参照了第121号建议书第5条列举的工伤事故的情形。
综上，通过比较各国及地区的工伤保险立法，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，无论是否进行了列举式规定，都对“工伤事故”或“工伤”作出了一般性的规定或者进行了一般性的定义，各国法院都以此作为认定工伤的一个基础性条款，并根据这一条款发展出工伤认定的具体标准。通过比较分析，各国在这些具体认定标准方面存在一些共同的因素，如事故、因果关系等，或者可以认为这些共同的因素是各国认定工伤的一些通行的标准，因此，这些因素可以为我们借鉴来设计我国的工伤认定一般条款。
三、我国工伤认定一般条款的设计
（一）前提
在设计工伤认定一般条款之前应当明确两个前提：第一，在工伤认定中引入一般条款并不是要排除列举式条款，而是让两者相互补充，发挥各自的功能。因此，立法中的一般条款只能涵盖大部分的工伤情形，同时应当通过列举式条款将一国立法政策所要规范的非典型工伤情形如通勤灾害、过劳死等进行规范。(16)
第二，根据逻辑学原理，概念的内涵决定概念的外延，概念的外延也影响着概念的内涵。一般来说，概念的内涵与外延成反比例关系。拿工伤的概念来说，为了发挥一般条款的功能，工伤的内涵越少越好，这样可以涵盖的工伤情形就越多；反之，工伤的内涵越多，工伤的外延就越窄，工伤认定人员自由裁量的余地就越小。考虑到我国不承认判例的作用，如果工伤的内涵过于抽象，认定人员在适用一般条款时会导致任意性，从而可能导致同种情形得不到同种处理。因此，在设计工伤认定一般条款时应当处理好工伤的内涵与外延的关系。
(二)工伤认定一般条款的规范要素(17)
1．劳动者受到了人身伤害。
一般来说，人身伤害是指生命权、健康权、身体权受侵害而导致的疾病、伤残或死亡。有些学者将身体伤害与健康损害作了区分，认为“身体伤害指的是人的外在表现形态的破坏。而健康损害则是指导致了身体内部机能的障碍或精神上的损害”，大部分身体伤害同时也构成健康损害，但是有些没有造成健康损害的身体伤害如人体毛发的减损就不构成健康损害。(18)应当明确，工伤认定中的人身伤害应当仅指影响了劳动者劳动能力，如暂时、长期丧失劳动能力或者死亡的健康损害，而不包括身体损害。同时，此处人身伤害不仅包括身体组织器官的缺损、身体机能的失调，而且包括精神上的伤害，如由于目击工厂火灾的惨状进而惊吓导致的精神创伤或由于工作压力过大导致的精神障碍等，都属于此处的人身伤害。
另外，如果人体辅助器已经起到替代人体某一组织器官功能的作用，那么，正如德国《国家保险法》第548条第2项规定的，对身体辅助器或重要的整形辅助物之损害视同人身伤害。
2．人身伤害是由事故导致的。
早在1903年英国法官Macnaghten在审理Fenton v Thorley&CoLtd一案时提出了一个著名的附带意见：“‘事故’这个词在普遍和平常意义上使用是代表了一个意想不到的灾难或者一次非预谋或设计的不幸事件”(19)。此处的“意想不到”或者“非预谋或设计”主要是针对劳动者而言的，只要劳动者对后来发生的不幸或灾难是没有预谋或计划的，那么就可以构成一个事故。因此，第三者的侵害行为对于受伤劳动者来说也是“意想不到”的事故。同时，根据德国联邦社会法院的见解，事故是指经由外部作用有害于人身的突发性事件。因此，事故最基本的特征是突发性、有害性及外部性，而突发性是事故导致的伤害与职业病的一个根本区别，职业病是一种由有害因素长期持续作用的结果。(20)
3．事故与工作之间存在因果关系。
如何判断事故与工作之间的因果关系？英美法上有“由工作引起并在工作过程中发生”；日本法上有“业务起因性”和“业务遂行性”；法国法上有“隶属”概念等等。实际上，这些标准在判断因果关系时内容基本相同，因此，以下只讨论“由工作引起并在工作过程中”。
“由工作引起”表明事故与工作之间存在一种引起与被引起的直接因果关系，这根据经验法则很容易判断，如被工厂机器扎伤了手等。“在工作过程中”，一般包含三个要素：时间、地点、行为，即劳动者在工作时间内且在工作场所从事与工作有关的事情发生的事故即被视为“在工作过程中”发生的事故。(21)实际上是通过时间、地点、行为等客观因素来推定事故与工作之间的因果关系。在司法实践中，雇主可以举证事故的发生与工作无关来否定事故与工作之间的因果关系。在此，“工作时间”“工作地点”应当从劳动关系的“从属性”本质来界定，即劳动者在雇主明示或默示指挥支配下从事工作的时间和地点。在司法实践中，“工作时间”不仅指日常的工作时间、加班时间，而且也应当包括劳动者基于生理需要于作业时间内的中断或休息时间，如去盥洗室、饮水、抽烟的时间，及由于工作职责需要或者雇主临时指派从事工作的时间如出差时间、陪客户吃饭的时间等等。“工作地点”不仅指日常的工作场所，而且包括工作场所的附属建筑如职工食堂、职工宿舍、盥洗室等，以及由于工作职责需要或者雇主临时指派从事工作的地点。
虽然“由工作引起并在工作过程中”是一个通用的判断因果关系的标准，但是即使在英美这样的判例法国家也引起了很多的争议和复杂的诉讼。这一认定标准虽然概括的程度比较高，涵盖的外延比较广，但是这需要判例法国家的法官发挥能动作用才能保证个案的正义。因此，我国在借鉴这一标准设计我国的工伤认定一般条款时应当慎重，考虑到我国的法律传统、立法政策、法官的职能以及现实中工伤认定人员的专业素质，应当通过“工作时间”、“工作地点”、“雇主的指示”等因素将其具体化。
通过比较各国及地区的立法例，笔者认为，工伤认定一般条款应为：工伤是指在雇主明示或默示指示下从事工作的时间和地点内发生的事故，直接或间接导致了劳动者受到人身伤害，从而造成劳动者死亡、暂时或长期丧失劳动能力的状态。
参考文献：
（1）“（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形”。
（2）【德】拉德布鲁赫著，米健等译：《法学导论》，中国人百科全书出版社1997年版，第71页。
（3）一般认为，能享受工伤保险待遇的工伤包括因工业事故导致的伤害和职业病两类，由于各国基本上都单独制定了职业病防治法并公布了职业病目录，对职业病进行了详细的规定，因此，本文讨论的工伤仅指因工业事故导致的伤害即狭义的工伤。
（4）【德】K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社2003年版，第139页。
（5）黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第299页。
（6）各国及地区对此称谓不同，日本称“劳动灾害”，我国台湾地区称“职业灾害”，我国澳门地区称“工作意外”等。
（7）黄越钦、王惠玲、张其恒：《职灾补偿论———中美英德日五国比较》，五南图书出版公司1995年版，第129—130页。
（8）【法】让·雅克·迪贝卢、爱克扎维尔·普列多：《社会保障法》，蒋将元译，法律出版社2002年版,第100页。
（9）王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第468—469页。
（10）黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第184页。
（11）《工作意外及职业病》，劳工暨就业司澳门政府印刷署，1996年。
（12）Wikeley, Ogus & Barendts', The Law of Social Security, 5thedition, Butterworths, 2002, p. 721.
（13）Maria OB' rien Hylton, Lorraine A. Schmall, Employee Benefits, Jaw, WestGroup, ST PAUL,M1NN., 1998, p. 265.
（14）Wikeley, Ogus & Barendts', The Law of Social Security, 5thedition, Butterworths, 2002, p. 721.
（15）孙树菡主编：《工伤保险》，中国人民大学出版社2000年版，第2页。
（16）应当强调的是：工伤认定一般条款的适用也应当遵循“穷尽规范原则”，即工伤保险法律对于某类工伤情形已明确列举的，应当适用该具体规定，工伤认定一般条款在适用顺序上应劣后，只在无列举的工伤情形时，才得以补充适用。吴秀明：《竞争法上之概括条款——公平法第二十四条法律适用原则与规范功能之再检讨（下）》，载《政大法学评论》2005年6月第85期。
（17）考虑到“工伤”最终体现为一种受伤害的状态以及与我国《条例》中的用语保持一致性，本文从“伤害”的角度而不从事故”的角度来设工伤认定一般条款。
（18）【德】克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2004年版，第77页。
（19）Wikeley, Ogus & Barendt’s, The Law of Security, 5thedition, Butterworths, 2002, p. 722。
（20）黄越铰、壬惠玲、张其恒：《职灾补偿论———中美英德日五国比较》，五南图书出版公司1995年版，第130
（21）Wikeley, Ogus & Barendt’s, The Law ofSocialSecurity, 5th edition, Butterworths, 2002, p. 729
（原载于《法学杂志》2008年第1期）
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