超过法定退休年龄的工伤认定

【摘要】
　　达到法定退休年龄的人员，能否成为劳动法所规定的劳动者？超龄人员在从事用人单位所安排的工作中受伤，能否成为认定工伤范围的主体并依照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇？由于目前我国劳动法律、法规对此没有明确规定，导致实践中存在不同的意见。
【关键词】工伤认定 超过法定退休年龄 劳动关系
　
    现实当中，为了节约成本、逃避处罚，相当多的用人单位往往不通过正规手段而大量招用超龄人员（包括超龄农民工其中环卫工人大都属超龄人员），且普遍不与超龄劳动者签定劳动合同，更谈不上为他们办理社会保险。超龄人员受到事故伤害，尽管他们可以选择利用民法的规定进行求偿，但从经济利用的角度，利用劳动法的规定给予保护，对他们更为有利。超龄人员在从事用人单位所安排的工作中受伤，能否成为认定工伤范围的主体并依照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇？由于目前我国劳动法律、法规对此没有明确规定，导致实践中存在不同的意见。
    第一种意见认为：不构成工伤。该意见认为，我国法律规定的劳动者退休年龄为男60周岁、女50周岁。《山东省就业促进条例》（山东省人大常委会公告第21号）规定，本条例所称就业，是指劳动者在法定劳动年龄内，从事一定社会经济活动，并取得合法劳动报酬或者经营收入的行为。即立法上认为，劳动者只有在合法的劳动年龄之内才能与用人单位建立劳动关系或事实劳动关系，故对超过法定劳动年龄的人员，如果被用人单位招用并在工作中发生伤亡事故，不应该认定为工伤。因此，超过该退休年龄的人员就不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系，不应纳入工伤保险范围。这些人员在从事工作中受伤，只能按其与用人单位的约定或按雇佣关系的法律规定向用人单位求偿。
    第二种意见认为：构成工伤。第一种意见缺乏法律依据，因为我国劳动法没有规定劳动者的上限年龄，用人单位录用超龄劳动者不违反法律法规的禁止性规定，只要他们之间劳动关系（包括事实劳动关系）成立，超龄劳动者在从事受聘或受雇工作中受伤，应当与未超龄劳动者一样，属于工伤认定范围并享受工伤保险待遇。笔者支持第二种意见，理由如下：
    一、超龄劳动者应当属于劳动法规定的劳动者范围，用人单位招用超龄劳动者不违反法律禁止性规定。
    从我国相关的规定看，我国目前的劳动法对劳动者的定义未作出明确规定。笔者认为，劳动者的定义应为：符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人即为劳动者。《劳动法》中对用人单位招用未满16周岁的未成年人作出了禁止性规定，但未对劳动者年龄的上限作出禁止性限定，也就是说没有规定超过60周岁就不是劳动者，也未禁止用人单位招用这些过退休年龄的人员。国家实行退休制度，即劳动者达到一定的年龄可以离开工作岗位而回家休息，由国家或企业给予一定的生活费，或者享受养老保险待遇。这是国家依照法律给予劳动者的一项基本权利，既然是一项权利而非义务，那么，劳动者则可以放弃这种权利的享受而继续为用人单位提供劳动服务。劳动法没有禁止的即可为。工伤保险条例第十六条规定了不得认定为工伤的三种情形，其中并没有将超过退休年龄的人员排除在劳动者之外。笔者认为，60周岁（女55周岁）是国家规定的法定的退休年龄，只是表明劳动者有可以离开工作岗位回家休息的权利，但并不意味着劳动者一定丧失了劳动能力，就不能参加劳动，只要用工单位未予劳动者办理退休手续，劳动关系就应存在。况且，退休年龄也是国家根据国家实力、劳动者身体状况、劳动力资源状况等国情确定的，侧重于对劳动者的保护，但不应成为限制有劳动能力的退休人员继续提供劳动的绊脚石。根据上述规定，超龄人员可以成为与用人单位建立劳动关系的劳动者，并可以按伤保险待遇的有关规定予以处理。
    二、认定超龄劳动者构成工伤，符合我国立法宗旨。
    我国现行法律、法规规定的职工范围在不断扩大，《工伤保险条例》第61条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。该规定没有将超过退休年龄的人员排除在职工之外。条例第2条规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。条例的上述规定充分体现了其保障因工作遭受事故伤害的职工获得医疗救治和经济补偿的法律宗旨，认定构成工伤是符合该法律宗旨的。有些地方如《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》（北京市政府令第140 号）第21 条规定，受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的，工伤认定申请不予受理。浙江省劳动和社会保障厅关于超过法定退休年龄人员在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复，根据《劳动法》、国发〔1978〕104号规定，用人单位使用的超过法定退休年龄人员，不属建立劳动关系的对象。此类人员受伤的，不属于工伤认定受理范围。以上规章都明确规定不属于工伤认定范围，但笔者认为北京市等地规定将离退休及超过法定退休年龄继续工作的劳动者排除在工伤认定的大门之外，不仅不利于保护其合法权益，也与《工伤保险条例》的规定相冲突。《工伤保险条例》属于行政法规，而《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》、浙江省劳动和社会保障厅关于超过法定退休年龄人员在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复等仅属于地方政府规章。我国《立法法》第79条规定：“行政法规的效力高于地方性法规、规章。”显然，行政法规属于上位法，地方性规章属于下位法，下位法不得违反上位法。根据我国《立法法》第87条的规定，有关机关应当对北京市等地的上述规定予以修订或撤销，以确保离退休或超过法定退休年龄继续工作劳动者的合法权益免遭侵害。
    三、从我国目前的国情来看，也不应当将超龄人员排除在劳动者和认定工伤主体范围之外。
    从我国目前的国情来看，随着生活水平的提高和医疗保健条件的改善，人们的平均寿命也在延长。大多数达到法定退休年龄的人员仍保持着良好的身体健康状态，他们仍能发挥一技之长，为社会发挥余热，如果将他们排除在劳动者之外，不允许他们与用人单位建立劳动关系，是对劳动力资源的极大浪费。如果他们在工作中受伤得不到劳动法律法规的保护，享受不了工伤保险待遇，势必给用人单位侵犯劳动者的合法权益提供条件。实践中，一些地方的劳动行政部门和司法机关将超龄人员排除在劳动法保护范围和劳动争议受理范围之外，无疑给用人单位肆无忌惮地侵犯劳动者合法权益留下了空间。现实当中，为了节约成本、逃避处罚，相当多的用人单位往往不通过正规手段而大量招用超龄人员（包括超龄农民工），且普遍不与超龄劳动者签定劳动合同，更谈不上为他们办理社会保险。这样的非正规用工行为非但得不到劳动行政部门的处罚，相反却得到一些劳动行政部门或者司法机关的庇护。这种现象，保护的是强者的非正规用工利益，侵害的是弱者的合法劳动权益，有违劳动法保护劳动者弱势利益之立法宗旨。从经济角度看，超过退休年龄的农民工在工作中受伤利用劳动法的规定给予保护比利用民法 中雇佣关系的规定给予保护更有利，更能体现劳动法保护劳动者弱势利益之立法宗旨。

主要参考文献：
1、王歆：《工伤纠纷制胜宝典》中国法制出版社2007年出版
2、黄松有：《劳动争议司法解释实例解释》人民法院出版社2007年出版
3、吴运生 温勇：《帮您打劳动纠纷官司》中国工商出版社2003年出版
4、作者：褚锦龙《超过法定退休年龄的工伤认定》　来源：东方法眼网
5、作者：射阳县检察院 周春阳 陈红《超过退休年龄的人员受伤能否认定工伤》来源江苏检察网
6、《工伤保险条例》 《工伤认定办法》贴于 中国论文下载中心 http://www.studa.net