退休人员能否被认定为工伤？――由一宗行政复议案引发的思考

【案情简介】吴某于1940年7月出生，1997年10月退休后于2001年左右被广州市一家监理公司聘用。该监理公司为吴某投保了人身意外伤害综合保险。<?xml:namespace prefix = st1 ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" />2005年6月8日上午，吴某骑自行车外出办事途中发生机动车交通事故，后伤重死亡。同月16日，该监理公司与吴某家属签订关于吴某交通事故处理协议，并经公证处公证。2005年9月，吴某家属向广州市劳动和社会保障局填写了《来访登记表》，并提交了监理公司的函，以及吴某的工作证、名片等材料，申请认定吴某受伤死亡为工伤。同月，市劳动保障局作出《工伤认定决定书》，认为吴某已超过法定退休年龄，不是适格劳动者，不属《中华人民共和国劳动法》的调整范围，不适用《工伤保险条例》，不认定为工伤。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />

2005年12月，吴某家属不服上述《工伤认定决定书》，向广州市政府提出行政复议申请，请求撤销该工伤认定决定。市政府于2006年2月作出《行政复议决定书》，认为《中华人民共和国劳动法》并未禁止超过法定退休年龄的公民从事劳动，也没有规定超过法定退休年龄的用人单位职工不是劳动者。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的适用范围是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，吴某退休后已不是上述办法所规定的单位职工，不应当再适用上述规定。市劳动保障局认定吴某已超过法定退休年龄，不是适格的劳动者，属适用依据错误，遂作出撤销该工伤认定决定，并责令市劳动保障局自收到本复议决定之日起60日内对吴某的工伤认定申请重新作出处理的复议决定。

监理公司不服市政府作出的上述复议决定，于2006年3月向越秀区法院提起行政诉讼，认为吴某为退休人员，不具备劳动法律关系的主体资格，双方约定按照工程项目结算工资，是劳务关系，而未建立长期的聘用关系，且监理公司已与吴某家属签订处理协议，解决了赔偿问题。越秀区法院于同年6月作出《行政判决书》，维持了市政府的行政复议决定。监理公司不服一审判决，遂向市中院提起上诉，该法院于同年10月作出驳回上诉，维持原判的行政判决。

2007年1月，吴某家属持市中院的判决书到市劳动保障局要求重新作出工伤认定。次月，市劳动保障局以吴某家属未提交吴某与监理公司存在劳动关系的证明材料为由，作出《不予受理决定书》。吴某家属对此不服，于2007年3月向市政府申请行政复议。

【争议焦点】本案中，市劳动保障局不予受理吴某家属提出工伤认定申请的行为，实为规避了用人单位聘用的退休人员因公致伤或死亡的，可否认定为工伤这个焦点问题。

关于用人单位聘用的退休人员因工致伤或死亡工伤认定的情况，经查阅各地做法，国内理论上和实践中对确定劳动关系的原则做法不统一，较为复杂，归纳主要有以下两种：

第一种以北京为代表的，设立排除条款，不进行工伤认定。如2004年1月1日实施的《北京市实施<工伤保险条例>办法》第二十一条第一款第（二）项规定“受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的”，工伤认定申请不予受理。采纳此种做法的省市还有河南省、四川省、天津市、重庆市、南京市、厦门市、太原市。

第二种以上海为代表的，进行工伤认定。如2003年4月25日发布的《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》第二大点第5小点将退休人员列入特殊劳动关系范畴，即可认定为工伤。采纳此种做法的省市还有江苏省。

笔者倾向性意见为第二种做法，吴某因公前往办事途中发生交通事故死亡，应认定为工伤。

【具体分析】

一、吴某虽超过法定退休年龄，仍系适格的劳动者。

《工伤保险条例》第二条、第六十一条第一款对参加工伤保险的职工范围有明确的界定，凡是“与用人单位（指的是企业单位、有雇工的个体工商户）存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”都在工伤保险范围之内。退休人员如果是返聘到企业单位或有雇工的个体工商户，发生工伤事故，依据《条例》规定，应当进行工伤认定。关于劳动者，我国《劳动法》中对用人单位招用未满十六周岁的未成年人作出了禁止性的规定，但未禁止达到法定退休年龄以上的人员参加工作，也未禁止用人单位招用这些人员。从宪法的规定上看，有劳动能力的人都有参加劳动的权利。因此，不能把法定退休年龄以上人员排除在劳动关系的主体之外，即本案中吴某系适格的劳动者。

二、吴某与监理公司之间虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系。

本案中吴某与监理公司之间的劳动关系成立，而非劳务关系。劳动关系和劳务关系是两种不同性质的法律关系，二者最主要的区别在于：在劳动关系的两个主体之间，不仅存在财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。而劳务关系的两个主体之间，只存在财产关系，即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间不存在行政隶属关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二点规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中的吴某，到监理公司工作后，需要遵守单位的各项规章制度，受单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动，且吴某家属在申请工伤认定时亦提交了吴某与监理公司存在劳动关系的证明材料。因此，吴某与监理公司之间是一种劳动法律关系。

三、吴某死亡的情形符合《工伤保险条例》的规定，应认定为工伤。

《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定：“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”，应当认定为工伤。超过法定退休年龄的工作人员再就业，只要与用人单位之间有劳动关系存在，那么在工作中所受伤害即应认定为工伤，享受工伤保险待遇。本案中吴某因工前往办事途中遭遇交通事故死亡，应认定为工伤。如《上海市劳动保障局、上海市医疗保险局关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题的通知》规定就明确，本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《上海市工伤保险实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。该规定符合法理，超过退休年龄的就业人员与用人单位之间既然是劳动关系，那么享受工伤保险待遇也是应当的。该规定同时也体现了权利与义务的对等。用人单位招聘超过法定劳动年龄的工作人员，在享受这些职工带来的丰厚的回报之外，也应承担他们的各种保险费用支出。建议退休人员工伤认定参照上海的做法，有利于保障更多人的劳动权利，建立和谐的劳资关系。