汶川大地震导致几十万人伤亡，给人们的生命财产带来巨大的破坏，其惨烈程度为建国以来之最，令人痛惜不已。同时，因社会的进步，此次地震后产生的涉灾法律也前所未有地受到人们的关注和重视。由于地震发生在下午二点二十八分，正值上班时间，地震后的抗震救灾工作也是史无前例的规模宏大，在地震中或抗震救灾中出现的伤亡是否属于工伤，也成为诸多法律问题中引人注目的一类。地震或救灾中伤亡情形很多：有建筑物垮塌致人伤亡，有自身避灾不当引发伤亡，有抢险救灾中伤亡，在行进途中被坠落物打击致伤亡等，这些伤亡是否属于工伤，能否享受工伤保险待遇，多有争议。同时，在未形成劳动关系的雇佣关系中，雇员出现上述情形，雇主是否承担责任，地震作为不可抗力能否成为工伤责任和雇主责任的免责事由，都是灾后面临的现实法律问题。 <?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />
一、地震及救灾中的工伤事故责任认定
根据国际劳工大会历年来通过的有关公约，工伤应是指“由于工作直接或间接引起的事故”。最初这个范围不包括职业病，随着时间的推移，各国逐渐开始将职业病也纳入工伤范畴，并以国际公约的形式确定了现在的工伤概念。《中国职业安全卫生百科全书》将工伤定义为：“企业职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关的工作中，发生的人身伤害事故、急性中毒事故。但是职工即使不是在生产劳动岗位上，而是由于企业设施不安全或劳动条件、作业环境不良而引起的人身伤害事故，也属工伤。”[1]国务院于<?xml:namespace prefix = st1 ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" />
对照现有的法律规定可以看出，在此次地震中受到伤亡的不能一概而论是否属于工伤。
（一）上班时间因建筑物倒塌被砸伤亡的，一般认定为工伤。有人认为，《工伤保险条例》第十四条第一款规定的“因工作原因受到事故伤害的”，地震属于不可抗力，是造成伤亡的主要或者唯一原因，这不是“工作原因”造成的伤害，发生地震也不是一种“事故”，因此不能根据《工伤保险条例》第十四条第一款规定认定工伤。第十四条第三款规定“因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，从立法文义而言，此处所指意外伤害应限于人为伤害，不含自然损害。笔者认为，地震是自然灾害，确不能归为事故，故不能以第十四条第一款内容为依据来认定，但对于第三款的内容，则应进行分析。该条文只列举了暴力为意外伤害，何为意外伤害？在《中国人民财产保险股份有限公司人身意外伤害保险条款》中中如此界定，意外伤害指以外来的、突发的、非本意的、非疾病的客观事件为直接且单独的原因致使身体受到的伤害。由此可见，地震中受到伤害当然属于意外伤害。另，在现代社会，保险是分担社会风险的重要方式。人寿保险和意外伤害险一般是将地震、海啸等自然灾害引起的意外伤亡纳入保险责任范围的。一般而言，只要是意外事故引起的被保险人死亡或残疾，受益人都能获得赔偿，其中包括地震、台风、海啸等自然灾害。在人寿保险中，地震等人身意外伤害保险条款都是大同小异，都明确规定了“责任免除”条款，其中“责任免除”条款中均不包括“地震、火灾”等。既然在商业保险中，地震都不影响投保人得到赔偿，在社会保险中，投保人获得工伤赔偿更是理所当然。 （二）因自身避灾不当引发的伤亡不应为工伤。在地震威胁面前，人们求生的本能促使每个人都寻求最佳的自救方式。但在此次灾难中，有些人的伤亡却是因自已选择了不理智、最危险的方式所致。最普遍的情形就是跳楼。无论是高层、低层，跳楼的危险性不言而喻，实践也证明跳楼逃生不是地震来临时科学有效的避灾方法。尽管不能苛责普通百姓在巨灾面前能保持平稳之心，但在选择避险方式等方面具有较大的行为自由，避险人选择某种方式造成损害，则应当承担适当的责任。跳楼方式与《工伤保险条例》第十六条第（三）项列举的不能认定为工伤的情形最为接近，都是受害人自己主动选择下的结果，因此不能归咎于用人单位。 （三）因工外出期间遭受伤亡的，应认定为工伤。《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”属于工伤。此次地震发生在白天，主震区、波及区范围均很大。不少人也许因工在外办事或出差却不幸遭遇飞来横祸，对此认定为工伤，应无争议。 （四）在上班途中遭受伤亡的，应当认定为工伤。此次地震发生后，从媒体报道的新闻看，有些受害人声称自己正在上班途中，故而幸免于难。不排除有些正在上班途中的员工遭受到伤亡。对于上下班途中的工伤问题，《工伤保险条例》第十四条第（六）项作出了规定：在上下班途中，受到机动车事故伤害的，属于工伤。有人认为，立法上对特殊情形的工伤作出规定后，不能任意作扩大解释，对在上班途中遇地震遭受伤亡的，不应认定为工伤。但笔者认为，在《工伤保险条例》规定的该种工伤情形中，“机动车事故”是比较容易理解的，但对“在上下班途中”的机动车以外事故伤害，《工伤保险条例》却未作出规定。而事实上“在上下班途中”可能受到的非自己原因所致的伤害远不止机动车事故。从该规定的原意看，其重心不在“受到机动车事故”，而在于“上下班途中”。因为考察工伤认定的基本标准是三要素：即工作时间、工作场所、工作原因。凡是职工在工作时间、工作场合因工作原因所遭受的人身损害，就是工伤事故。机动车事故所致的人身损害与其他外力所致的人身损害并无本质差别。即使有差别，也仅仅是因为发生的概率有高低之别而已。故笔者主张此次地震中在上班途中遭受伤亡的，应当认定为工伤。 （五）抢险救灾中的伤亡，一般认定为工伤。此次大地震中，无论是政府组织还是民间队伍的抢险救灾工作都赢得了社会的高度评价。官方组织了大量工作人员投入到抢险救灾中，不计其数的志愿者也自发积极地投身抗震救灾中。在抢险救灾过程中，抢险救灾的人员也难免发生伤亡或者下落不明。如属于所在单位组织或者指派等参加抢险救灾的，应视为履行职务行为，在抢险救灾过程中伤亡或者下落不明，按照工伤的规定执行。值得争议的是，如果擅自离开工作岗位，以志愿者身份前往抗震救灾受到的伤亡是否以工伤论？有人认为，以志愿者身份参加救灾是高尚之举，本无过。但作为单位员工，毕竟有本职工作，也受单位纪律约束。如果不履行任何请假手续哪怕是口头告知而擅自离岗，也是违反劳动纪律的行为。动机高尚不代表行为一定正确。故主张对这类非职务行为情形的志愿者不以工伤论。笔者认为，《工伤保险条例》明文规定，职工在抢险救灾等维护国家利益，公共利益的活动中受到伤害的，应当视同工伤，享受工伤待遇。该条规定并未区分职务行为或非职务行为。职工从事抢险救灾等维护国家利益、公共利益的活动，是职工履行社会义务的表现，是一种高尚行为。虽然抢险救灾等维护国家利益和公共利益的行为与职工的本职工作不存在直接或间接的关系，但这种行为社会应该提倡，应该得到单位和社会的鼓励和支持。在利益冲突之际，国家利益高于一切，立法的价值取向也在于此。故一般而言，凡是因在从事抢险救灾等活动中受到的伤亡都应认定为工伤。但擅自离岗给单位造成重大损失的，单位应有权依劳动法行使相关管理权力，志愿救灾之功不能抵违反纪律之过。 二、地震中的雇主责任认定 除众多形成劳动关系的工伤问题外，没有纳入依照法律法规规定应当参加工伤保险统筹的一般雇佣关系也存在雇员的工伤认定问题。因从广义讲，劳动关系也是雇佣关系，故对雇员的工伤认定标准与上述认定标准有共同之处。但因劳动关系中的工伤事故责任纳入了社会保险统筹，由社会在分担赔偿责任的风险，而雇员的工伤责任则是由雇主完全承担，因此二者的工伤认定标准上后者应严于前者。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条之规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”如何理解从事雇佣活动是确认雇员工伤的关键。 上述《解释》第九条第二款对“从事雇佣活动”的范围作了界定，即：“是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”据此对雇工从事雇佣活动的范围，笔者认为，不仅如此，判断是否为雇主工作，是否是在受雇工作中受到伤害，还应结合以下三个方面进行考虑：一是雇员所从事工作的性质，其所从事的工作是否是它应当做的事；二是雇员是否在受雇时间内遭受损害；三是损害发生时，雇员所在地是否为该出现的地方。根据这样的判决标准，可以认定，在此次大地震中，如果雇员正在雇佣活动期间从事劳务活动、受命外出办事、正在前往上班途中，因地震影响受到的伤亡，都属于雇主责任。但雇员不经雇主同意，擅自离开岗位或当志愿者从事抢险救灾活动受到的伤亡则不应由雇主承担责任，因为虽然行为高尚，但与履行职务没有内在联系，而且法无明文规定，因此不能比照《工伤保险条例》第十五条的规定予以认定。至于雇员自身避灾不当所致的伤亡，也不在雇主责任范围内，理由同劳动关系的工伤中同类情形认定一样。 三、不可抗力的免责事由在工伤责任和雇主责任中的运用 工伤事故责任和雇主责任是无过失责任的原则，经过多年的实践和理论探讨，并最终通过法律规定已固定为一种共识。所谓无过失责任原则是指当损害发生后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人的过失的一种法定责任形式，其目的在于补偿受害人所受的损失。[2]我国《民法通则》第一百零六条第三款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”的规定是对无过失原则的承认。《解释》第九条、第十一条的规定也是明确了雇主责任是无过错责任。地震作为典型的不可抗力情形，是否能成为工伤事故责任和雇主责任的免责事由，是理论与实践都存在争议的问题。 我国《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”该条规定了一般侵权行为的免责事由是不可抗力。对于工伤事故责任的免责事由，法律另有规定，即《工伤保险条例》第十六条之规定，职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（二）醉酒导致伤亡的；（三）自残或者自杀的。这表明不可抗力不是工伤事故责任的免责事由。 但法律没有规定雇主对雇员受害的免责事由，引发了不可抗力能否成为雇主责任的免责事由的争论。有人主张不可抗力是雇主的免责事由，主要理由就是认为《民法通则》第一百零七条实际上是对第一百零六条规定的限制。从立法的条款顺序上也可以看出这一作用。第一百零六条规定了三种应承担民事责任的情况，即违反合同或不履行其他义务的情况、侵权的情况、无过错而法律规定应当承担民事责任的情况。第一百零七条就规定了遇到不可抗力的情况下，第一百零六条规定的三种情况，就不应当承担民事责任。[3]另一种意见则认为，不可抗力不能作为无过失责任的免责事由。我国著名民法学者王利明持该观点，其认为“无过失责任的基本思想是对无辜的受害人所受的损害进行合理分配，不可抗力虽可表明被告没有过错，但损害在事实上又确与被告的行为和物件有关，若完全免除被告责任，将使无辜受害人得不到任何补偿，从而不能达到对损害进行合理分配的无过失责任的目的，且考虑到被告往往已经设有保险，因此由被告承担损害将比受害人自己完全承担损失更为合理”。[4] 笔者认为，因我国《民法通则》未对雇主责任作明确规定，工伤保险又不能覆盖所有非公有制经济，因此对于不可抗力是否能成为雇主责任的免责事由不能一概而论。一般而言，雇主责任与工伤事故责任没有本质上的差别，因此都是无过失责任。纵观工伤事故责任的免责事由，无一不是以受害人主观故意造成为标准，只有主观故意造成的恶果才由受害人自己承担。此外，雇员是在为雇主利益的劳动中受害，根据报偿理论和公平原则，雇主是不能免责的。如无辜受害雇员的损害不能得到补偿，就不能体现无过错责任所具有的补偿受害人的损害之公平观念。因此，不可抗力并非当然的就是雇主责任的免责事由，相反，一般情况下，不可抗力不能成为免责事由，这也是雇主责任归责原则从过错责任发展到无过失责任的必然结果。但是，雇主责任又不完全等同于工伤事故责任。无过失责任制度也是通常与保险制度联系在一起的，无过失责任制度刺激了责任保险制度，责任保险制度也为无过失责任制度的实现提供了现实基础。工伤保险是强制保险，凡是因地震受到的工伤，受害人能够得到保险赔偿。尽管我国目前保险公司设有雇主责任险，雇员因自然灾害所致伤亡在保险范围之列，雇主投保之后，一旦雇员发生伤亡事故，可以由保险公司进行赔偿，从而达到了损害赔偿的社会化。但实践中，在一般的雇佣关系中，雇主为雇员购买责任险的凤毛麟角，而且在此次的大地震中，雇主与雇员都遭受到巨大的打击，如果不考虑现实的因素而机械地排除不可抗力的免责事由，并不能实现真正的公平。因此笔者主张，在无法律明确规定理论上又存在争议的情况下，遵循公平合理的原则，在认定雇主责任的时侯，凡是雇主为雇员购买了人身保险的，不可抗力不能成为免责事由；未购买保险的，如果雇主已倾家荡产无赔偿能力的，以不可抗力为免责事由；有完全赔偿能力的，不可抗力不能成为免责事由；有一定赔偿能力的，适用公平责任原则，根据实际情况，由雇主与雇员分担损失。 [1] 见劳动出版社1991年3月版。 [2] 王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，2003年1月修订版，第133页。 [3] 王熙峰、戈缨著“不可抗力造成雇员伤害，雇主是否应承担民事责任”，《上海律师》2004年第6期。 [4] 王利明著：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2004年版 ，第317-318页。
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