审理工伤性质认定行政诉讼案件应注意的几个问题
发表日期：2011-05-03 19:34:20 来源：互联网; 点击次数：
工伤性质认定行政诉讼案件，是指劳动者或用工单位因不服劳动行政管理部门做出的工伤性质认定结论而提起的行政诉讼案件。在有关法律法规中，工伤性质认定通常都简称为工伤认定，但准确地讲，这个概念应该是工伤性质认定，即行政主管部门对劳动者的伤亡是否符合工伤构成要件亦即是否构成工伤的性质进行的认定，它是劳动能力鉴定和伤残等级评定的前提，但并不涉及劳动能力鉴定和伤残等级评定。人民法院对工伤性质认定行政诉讼案件的审理，体现了国家强调依法行政，保护劳动者和企业合法权益的国策和宪法精神。
工伤性质认定行政诉讼案件，在行政诉讼案件中，属较为常见的案件类型。该类型的案件在我院的行政诉讼案件中占有相当比例。目前工伤性质认定行政案件所依据的除行政诉讼法之外，主要的就是劳动部一九九六年八月十二日颁布的《企业职工工伤保险试行办法》，该试行办法对劳动者工伤认定范围、认定程序、劳动能力鉴定、伤残等级评定及工伤保险待遇做出了规定，但是，这些规定还不尽完善，尚待在实践中进行逐步增补修改。在审理过程中，由于该项试行办法的遗缺，使得审判人员在一些具体问题上，容易产生分歧。下面我们就谈在审理该类案件时的一点初浅认识，以求抛砖引玉。
一、把握工伤性质认定行政案件的主体
工伤性质认定行政诉讼案件同任何诉讼案件一样，必然有诉讼主体，但是，这类案件相对于其它诉讼案件来说，其主体又具有一定的特殊性。
1、工伤性质认定行政诉讼案件的被告一方主体是特定的，即被告是各级劳动行政主管部门和各级人事行政主管部门。
提起工伤性质认定行政诉讼案件的案由通常是行政相对人对工伤性质认定的不服，而对工伤的认定，都是各级劳动行政主管部门和各级人事行政主管部门的职权，也是其职责。因此，决定了其诉讼主体被告一方只能是各级劳动行政主管部门和各级人事行政主管部门。
2、工伤性质认定行政诉讼案件的诉讼主体必然有第三人。
工伤性质认定行政诉讼案件与其它诉讼案件有很大的不同，通常的诉讼案件包括行政诉讼案件，诉讼主体一般只有原告、被告，像行政诉讼中的限制人身权利、吊销证照、责令停产停业、侵犯自主经营权、行政机关拒绝履行职责或违法要求公民履行义务等等，这些性质的案件往往只是行政机关和相对人一对一之间的诉讼。而工伤性质认定行政诉讼，作为被告的行政机关，其具体行政行为的相对人总是有两方，即作为用工一方的单位和与其有纠纷的劳动者一方。无论诉讼中作为诉讼原告主体一方的是用工单位还是劳动者，也无论工伤性质认定行政诉讼案件的判决是维持还是撤销，都会对另一方的权益产生影响，另一方对此也在诉讼中应享有权利，作为诉讼的第三人参与到诉讼中来。工伤性质认定行政诉讼的这一特点，决定了我们在审判工作中，在原告一方未将劳动行政主管部门外的另一方列为本案的第三人时，法院应通知另一方以第三人的身份到庭应诉，并告之其享有的诉讼权利及诉讼义务。当然，第三人经合法的通知不到庭的情况下，并不影响审判的进行。
3、工伤性质认定行政诉讼案件原告主体的范围。
依照劳动部一九九六年八月十二日颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第三条规定：“中华人民共和国境内的企业及其职工必须遵照本办法的规定执行。”第六十一条第二款还规定：“城镇个体经济组织中的劳动者的工伤保险，由省、自治区、直辖市参照本办法的有关规定制定办法。”从上述两条规定来看，由于重庆市尚未对个体经济组织的工伤问题做出规范性规定，如果单以该试行办法来确认诉讼主体，那人民法院的受案范围将大大缩小，原告的主体也仅只限于企业和其职工这一窄小范围，使得机关、事业单位、社会团体及其他个体经济组织中的劳动者失去了法律救济途径，而恰恰目前审理工伤性质认定行政诉讼案件所依据的主要行政法规就是该《试行办法》，虽然该试行办法的立法意图并非限制人民法院的案件受理范围，也无法做出限制，但在客观上对人民法院的审理带来了实际操作的困难。人民法院受理行政诉讼案件的依据是《行政诉讼法》，因此，作为工伤性质认定行政诉讼案件，其主体范围必然涵盖所有的用工组织及其劳动者，对行政法规没有明文规定但又符合行政诉讼法规定的行政诉讼案件受案范围的，人民法院理应受理，对当事人主体不符合《企业职工工伤保险试行办法》第二条规定的主体范围的，只能说劳动行政法规在工伤保险方面还存在严重的滞后性。虽然《行政诉讼法》第五十二条规定：人民法院审理案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，但在审理所依据的法源不足的情况下，办理主体适用范围不符合《企业职工工伤保险试行办法》规定的工伤性质认定行政诉讼案件，笔者认为对案件涉及的具体工伤性质认定办法，可参照《企业职工工伤保险试行办法》来进行认定；对劳动行政主管部门以申请工伤鉴定主体不符合该试行办法拒绝对申请人做出工伤性质认定的，仍应判令其限期履行认定义务。
重庆市人事局1997年12月29日发布了《重庆市机关事业单位工作人员因公伤亡认定暂行办法》（渝人发1997第75号文），该办法第一条规定：“凡本市党的机关、行政机关、权力机关、检察机关、审判机关、社会群众团体、全民、集体所有制事业单位的全体工作人员均适用本办法。”对于这一文件，从立法上来看，因重庆市人事局没有立法主体权利，其发文不属于行政立法，但该文件确实从工伤性质认定行政案件的原告主体方面做出了完善，笔者认为，在确定该类行政案件的主体时，可参考使用，其具体规定如与法律和行政法规有抵触的，应以法律和行政法规为准。
二、准确把握劳动者与相对人的关系是办理工伤性质认定行政案件的关键
自然人与自然人之间、自然人与单位之间形成的劳动合作法律关系，既有劳动合同关系，又有事实劳动关系，还有劳务关系、承包关系、租赁关系等等，在上述劳动合作法律关系中，不是所有的法律关系中的伤亡情形都可以形成工伤性质认定行政法律关系，只有当事人之间存在劳动关系并且有伤亡情况下才能形成工伤性质认定行政案件。也就是说工伤性质认定行政案件，其范围仅限于因劳动关系而引起的工伤案件。劳务关系、承包关系、租赁关系，虽然都是与劳动有关的法律关系，但它们与劳动关系是有很大区别的。一些人事、劳动行政主管部门和审判人员，在工伤性质认定过程和诉讼中，忽略了对上述关系的区分，尤其是劳动关系和劳务关系的区分，造成工伤性质认定案件在性质上的根本性错误。
劳动关系和承包关系、租赁关系之间的区别较为明显，即看劳动者从事劳动的劳动成果的所属及劳动者与用工单位之间是否有从属关系。承包关系和租赁关系中劳动者的劳动成果归已所有，且其从事劳动有自主权，即从事何种劳动、进行何种规模经营等劳动者有充分的自主权（合同有限制约定的除外），而劳动关系中劳动者的劳动成果完全归用工单位所有，且从事何种劳动、如何从事都要听从用工单位的安排，亦即双方之间有从属关系。
劳动关系和劳务关系之间的区别，有时候并不明显，特别是劳务关系双方当事人因法律知识的缺乏，有时签订的合同从形式上看完全就是一种劳动关系，但这种形式上的混淆不能掩盖其实质性的法律关系，审判人员应对此加以详察，揭示案件的真实性质。从概念上来看，劳动关系是指机关、企业、事业、社会团体、个体经济组织（统称用人单位）与劳动者之间，按照劳动法的规定，劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系，它包括劳动合同关系和事实劳动关系。而劳务关系是指劳动者为被服务对象提供特定的劳动服务，被服务方依约支付报酬所产生的法律关系。二者的区别从法律关系上看，前者的双方当事人之间具有管理和被管理、支配与被支配的从属关系，后者则具有同等的法律地位；从法律关系主体上来看，后者的主体可以同时是自然人，而前者的主体双方除个体经济组织外不得同时为自然人，当事人的一方必然为机关、企业、事业、社会团体，个体经济组织，而另一方当事人必然为自然人。二者的这一性质及区别决定了各自适用法律的不同。劳动法第一条明确规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”可见，劳动法调整的是劳动关系，工伤纠纷属于劳动关系纠纷，属于劳动法调整的范畴，当事人因不服行政认定提起的诉讼显然也就属于工伤性质认定行政诉讼案件。而劳务合同关系是平等当事人之间的民事合同关系，属于民法调整范畴，一些劳务关系当事人对此不了解，要求对伤害进行工伤性质认定，劳动行政主管部门如不加以审查，就会损害另一方当事人的合法权益，如劳动行政主管部门做出不予认定的决定或不作为，当事人诉来法院，审判人员如不详查，也会犯同样的错误。因此在审判过程中，一定要仔细把握好二者的区别，不能把应由民法调整的民事侵权纠纷纳入到行政审判中来。
三、几类工伤性质案件的分析及认定
行政诉讼案件一般以对做出具体行政行为的程序的审理为主要内容，但工伤性质认定行政诉讼案件与一般行政诉讼案件相比，其实体方面的认定却占有很大的份量。引起工伤性质认定行政诉讼的情况，通常是行政相对人对是否构成工伤的实体认定不服，当事人较少因为认定程序提起诉讼。所以在审判过程中，我们不能忽视对实体认定方面的审理。要解决这一问题，就需要审判人员从工伤性质的特点上加以分析，《企业职工工伤保险试行办法》第八条和第九条对工伤范围的认定也就是工伤性质的特点作出了明确规定，但对一些具体问题的规定尚显粗略，也容易在理解上产生歧义，增大了对工伤认定的难度。
1、试行办法第八条第六款规定：从事抢险、救灾救人等维护国家、社会和公众利益的活动的，应当认定为工伤。对这种见义勇为应认定为工伤没有什么歧义。但是，目前各地纷纷建立了见义勇为奖励补偿办法，并设立了奖励基金，重庆市也建立了这项制度。对于受到了奖励补偿的见义勇为者，其工伤待遇中是否应相应扣除被奖励补偿的部分，一种意见认为试行办法中规定由于交通事故引起的工伤，工伤保险待遇中应当扣除责任方给予的赔偿与补偿，相应地，见义勇为中受到补偿也应扣除，况且，见义勇为主要是为社会服务，与单位的利益反而不甚密切，由社会代替企业给予一定补偿也是恰当的。另一一种意见则认为，社会补偿和奖励与工伤待遇侧重点不同，不应扣除。笔者认为，给见义勇为者予以补偿和奖励，其积极意义重在表彰奖励，是为了促进公民增强见义勇为的意识，精神性质大于实体性质，而且见义勇为奖励与补偿是社会公益性质的，是权利性的而不是义务性的补偿与奖励，不带有法律强制性，从试行办法的立法本意来看，做出这样的规定也是要求企业承担相应的社会义务。因此，劳动者对奖励与补偿无论是否接受，都不应影响其工伤性质的认定，更不应从劳动者应得的工伤待遇中扣除。
2、第七条第八款规定：因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或者失踪的，或因突发疾病造成死亡或者经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的，应当认定为工伤。对于这一规定的适用分歧主要在于“由于工作原因”这一点。关于本款的规定，其条文应当是由因公外出期间为前提下的两个并列判断句构成的，而“由于工作原因”从条文全句的理解上看是第一并列判断句的条件而整个判断的前提。在具体审判过程中，一种意见认为：遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或者失踪的，必须是在因公外出期间并且应严格限制在工作过程中或为了工作从住所地到工作地以及从工作地往住所地的过程中，因为该办法明确规定前提条件为由于工作原因，而因公外出期间，劳动者并非所有时间都在办公，也有劳动者个人可支配时间，因此工伤的认定应与劳动者在单位本部工作时的情况同等处理；另一种意见认为：该款的规定主要是指上班时间单位委派其离开单位本部开展对外联系接洽工作遇到意外的情况，而凡因公外出其他较远地方，需在外住宿的，该期间皆是受单位委派，因而其直至返回过程中的一切时间皆属于由于工作原因。对这两种意见，笔者认为都有失偏颇。劳动者因公外出，在同城当日可返回的，其外出期间及返程中的意外通常应属工伤情况。如外出到较远地方，当日不可返回的，则应根据具体案情来确定。在因公外出中发生诸如劳动者在旅馆进出或居住过程中受到意外伤害，或在外出期间为购置旅行用品、因迷路而离开工作必经路线等等情况下发生交通事故或意外伤害，因旅馆的设施与用品以及安全本身与劳动者家庭相比是有很大不便与不同之处，且安全与否劳动者本人难以有选择的权利，劳动者对所处环境的不够熟悉也导致受到伤害风险的增加，这些均是由单位外派所增加的风险，是与工作有必然联系的，所以因此遇到的意外伤害应当认定为工伤。但是劳动者外出期间并非一切时间都与工作有关系，也有其个人可自主决定并与外派风险无关的情况，比如在休息时间到风景点旅游或为亲属采购物品等等过程发生的交通事故或意外伤害，这类行为与工作显然没有什么关系，因此不应认定为工伤。为此在办理此类案件过程中要严格区分，以具体的案情及原因来加以分析，不能采取一刀切的方式。
3、在工伤性质认定行政案件中关于劳动者违反操作规程操作造成伤害的认定问题。关于这一点，一种意见认为国家或企业对某项工作有操作规程的规定，则劳动者应当严格遵守，劳动者违规操作引发事故造成伤害，是违背国家和企业对劳动者进行保护的意思，是非单位因素造成，因此，对其受伤或死亡，不应认定为工伤。另一种意见认为：劳动者在工作时间、工作地点从事工作，除了试行办法第九条规定的排除情况，均应认定为工伤。笔者认为，试行办法第九条第五项规定蓄意违章不应认定为工伤，说明不应认定为工伤的违章情况的前提是属于劳动者有蓄意的主观意图，蓄意的主观意图是具有恶意的，在这种情况下不应认定为工伤。在非蓄意下的违章如何认定，试行办法未作明确规定，笔者认为在这种情况下应适用第八条第四款的规定认定为工伤。第八条第四款规定：“在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成伤害的”应当认定为工伤。对于不安全因素的理解，笔者认为安全因素是一个综合的因素，不光取决于工作性质本身，也取决于对从事操作的职工的岗位培训程度、工作环境、工作定额、对操作过程的监督以及对违规的处罚等管理因素，这些因素共同构成安全的保障，相应的也成为不安全因素的构成要素。比如一些操作生手为了完成工作定额而减省操作程序造成伤害，这种情况并不表明劳动者有主观蓄意，而是与单位的培训、监管及定额设定的是否科学有很大关系，如果这种情况不认定为工伤，则有违试行办法的立法本意。因此这种案件应由用工单位负举证责任，对其所举证据要审查是否能构成绝对排除性的要求，即是否能排除一切不安全因素的证明力，如不能，则应认定为工伤。这也是法律对弱势群体加强保护，法律理解应向着有利于弱势群体方面理解的需要。
4、《企业职工工伤保险试行办法》第八条是以列举的方式说明应当认定为工伤的情形，第九条则是用列举的方式列明不应认定为工伤的情形，从立法的逻辑性和科学性上来讲，这两条的规定应是对立性的，即非此即彼，不符合第九条情形的，则应当是工伤，那么应当在第八条规定的范围之列；同样，不属于第八条规定情形的，则应当是第九条列举的情形之一，二者之间不应当存在既非工伤又非非工伤的情形，否则就会对审判中的认定产生理解上的歧义。但事实情形是在这两种情形之间，恰好还存在一些因公伤亡的情形，这些情形虽不是因为职工本职工作而伤亡，甚至不是因为工作而伤亡，但它确与单位的公事有关，如果不被认为是工伤，则与立法精神相悖，也与该办法的第九条冲突，但如果认定为工伤，则又与第八条的规定不符，而这些情形又没有其它法律法规加以规定。比如：参加由单位组织的文体活动、业余集体活动；在单位自备的休息室进行午休或加班休息时遭受意外伤害；在上下班规定的时间和必经路线上发生的非本人责任或非本人主要责任的道路交通机动车事故外的其它意外的；因响应国家计划生育政策进行相应手术或因工受伤后遭遇医疗事故造成伤害或加重伤害的；在单位食堂就餐时发生集体中毒造成伤亡的等等情况，这些情形显然与单位的集体工作或利益有关，也涉及到单位贯彻国家政策的问题，职工因此伤亡又与职工在业余时间受到伤害完全不同。有些行政主管部门和审判人员认为这些情形不符合该办法第八条规定，不应认为是工伤，另一些人则认为它不属于该办法第九条的规定，应当认定为工伤。笔者认为：从国家的立法精神上来看，《劳动法》第一条开宗明义表明是“为了保护劳动者的合法权益”，可见《劳动法》、《企业职工工伤保险试行办法》等法律法规的立法主旨是保护劳动者亦即弱势群体的合法权益，从社会发展的角度来看，加强对社会弱势群体的保护是社会文明进步的方向，而且近几年来我国的法律法规及司法解释都在突出对弱势群体的保护，因此，审判工作中对法律条文中的不明晰处的理解和运用应朝有利于弱势群体利益的方向理解成为一项通行原则。《重庆市机关事业单位工作人员因公伤亡认定暂行办法》中就将上述的情况列为因公伤亡，该暂行办法颁于1997年12月，可见是参照了《企业职工工伤保险试行办法》后对其中某些不完善的地为加以完善总结制定的，虽然这项暂行办法没有法律强制性，但笔者认为更具科学和实用性，对我们的相关审判无疑具有参考价值。因而，对因上述情形引起的行政诉讼，无论发生伤亡事故的劳动者是企业职工还是其他经济组织、机关、事业单位、社会团体的职工，笔者认为都应当认定为工伤。
5、关于单位内部科室组织的集体活动中劳动者受到意外伤亡是否应当认定为工伤的问题。当前社会上有一种现象，一些单位内部科室未经法人代表、负责人或单位领导集体同意，利用或主要利用科室经费组织一些集体活动，在集体活动中发生意外事故，造成劳动者伤亡，这种情况是否应当认定为工伤，有很大的争议。对此，笔者认为在审理过程中应当区别情况，若集体活动由科室领导自行决定并组织，未告知科室员工决定的做出是其个人行为还是单位行为，并要求科室员工不得随意缺席，在这种情况下，造成科室员工伤亡的，应当认定为工伤。这是因为，科室领导在本科室内具有单位授权的领导权力，他可以对科室员工进行工作或其他活动安排的权力，如超越其职权范围，因经费由科室开支或主要开支，其越权行为对科室员工来讲，仍具有表见授权的权力，科室员工作为弱势群体，不可能知晓其行为是否为单位行为或是否报经单位领导同意，其参加活动从真实意思表示上来看，是属于为完成单位安排的任务或享受单位正常提供的福利待遇而参与的。从单位来讲，单位未尽到对科室领导规范授权、严格监督的责任，理应承担相应的责任。如果活动是科室领导及员工集体做出工作及单位集体福利待遇之外的活动安排，纯粹是科室员工为了团结友谊等进行的业余活动，同时单位也未授权科室自主安排集体活动，科室不以科室领导或科室集体的名义强制科室员工参与，在这种情况下，即使以科室自主支配的经费为活动开支或主要开支，也不应当认定为工伤。
四、工伤性质认定行政诉讼案件所适用的法律法规的严重不足
目前法院在审理该类行政诉讼案件中，最大的问题是适用法源不足，涉及工伤性质认定的规范性法律法规及政策依据主要有《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动保险条例》、《中华人民共和国劳动保险条例实施细则》、《企业职工工伤保险试行办法》和全国总工会《劳动保险问题解答》等，而适用于审判实际操作的只有《企业职工工伤保险试行办法》。这给我们的审判工作造成了极大的不便，亟需建立完善地方性行政法规，借鉴北京、上海、深圳等城市的经验，如北京市对工伤性质认定劳动立法较多，先后有《北京市企业职工工伤范围和保险待遇暂行办法》、《北京市企业劳动者工伤认定办法》、《北京市企业职工工伤范围有关问题的解释》、《企业职工工伤认定补充规定》、《关于企业职工工伤认定工作若干问题的通知》、《北京市企业劳动者工伤保险规定》及《北京市企业劳动者工伤报告和工伤认定办法》等，尽管我市也制定了《重庆市机关事业单位工作人员因公伤亡认定暂行办法》，但其并未上升为立法，在审判实践中只能作为参考，尚未形成具有审判实用价值的层面。对此，笔者建议市政府要加强这一方面的立法工作，不仅可以解决我们审判工作中的具体问题，更重要的是能够更好地保护用工单位和劳动者的合法权益，保护生产劳动的安全进行。
相关推荐：
工伤保险待遇包括哪些内容？
工作一天就受伤 没签协议照补偿
臂断异乡的维权路
