工伤保险与民事赔偿适用关系研究

　　(四) 补充(supplementation) 模式

　　补充模式系指发生工伤事故以后，受害雇员可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿，不得超过其实际遭受之损害。一般而言，接受赔偿按以下程序进行：工伤事故发生后，受害雇员首先受领工伤保险给付，然后依侵权行为法规定主张侵权行为损害赔偿，但应当扣除其已领得的工伤保险补偿。换言之，受害雇员接受工伤保险给付之后，有权就侵权行为法上的救济与工伤保险赔偿的差额部分，提起侵权行为之诉。目前，采用这一模式的国家有日本、智利及北欧等国。

　　补充模式是工伤赔偿的现代规则，已经为众多国家的立法和理论所接受。建立补充模式的目的在于一方面避免受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源;另 一方面又可以保证受害人获得完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。它是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，相对前述三种模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。

　　二、我国工伤赔偿法律适用的现状分析

　　(一) 现行立法

　　1951 年，《中华人民共和国劳动保险条例》的颁布标志着我国职工工伤保险制度的建立。该条例规定：职工因工负伤，须在规定的医院治疗，全部医疗费、就医路费和安装辅助工具费用均由企业负担;医疗期间的津贴为全额工资。对因公致残的，企业按月发给工伤津贴，工伤津贴按丧失劳动力的情况实行不同的标准。1957 年，国家卫生部制定了《职业病和职业病患者处理办法》，公布了14 种职业病名单，规定职业病与工伤给付同等待遇。1969 年，职业伤害保险资金从全国统一实施和调剂改为企业自筹资金和给付，“企业保险”使工伤保险工作受阻。1996 年3 月，国家技术监督局颁布了《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。1996 年8 月，劳动部颁布了《企业职工工伤保险试行办法》，为我国企业的职工工伤保险工作提出了新的标准和任务。

　　《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》) 后于《中华人民共和国劳动保险条例》颁布。《民法通则》中虽然未对工伤赔偿的适用做出具体规定，但最高人民法院在《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中指明：“张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责任’。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。”这一案例后按《民法通则》第106 条第2 款和第119 条判决。毫无疑问，该案是将工伤事故认定为侵权行为，其判决结果具有判例的法律效力。

　　在工伤保险与民事侵权赔偿的适用关系上做出相关规定的立法是2002 年6 月29 日颁布的《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》) .该法第48 条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”该条的规定从总体上看比较含糊，未对相关问题做出具体规定，例如，工伤保险给付与民事赔偿之间究竟怎样适用?“生产安全事故”是不是涵盖所有的工伤事故? 等等。目前这些问题尚无立法或司法解释以供查证。

　　(二) 理论主张与司法实务

　　1. 理论主张

　　按照民法理论与实务，工伤事故毫无疑问应认定为民事侵权行为，但对于工伤事故到底属于哪种民事侵权行为，则有不同主张。一种观点认为属于一般侵权行为，适用过错责任原则; (8)多数学者认为属于特殊侵权行为，并有学者认为，工伤事故致企业职工人身伤害的，应根据《民法通则》的有关规定，适用无过错责任原则。(9)

　　关于工伤保险与通过民事侵权赔偿的适用关系，理论界长期存在争论。《安全生产法》颁布以前，主要存在两种观点：一种观点认为，工伤事故发生后，工伤职工只能依工伤保险程序获得各种工伤保险待遇，而不能放弃工伤保险赔偿选择民事侵权赔偿，其主要理由是：工伤保险制度是为弥补民事诉讼程序的缺陷而发展起来的，而且，企业为职工投保，也意味着它已经将工伤赔偿风险做了转嫁，免除了责任。(10)另一种观点则认为，工伤事故既具有侵权行为性质，又 具有工伤保险性质，应当依照《民法通则》关于人身损害赔偿的规定和工伤保险法的规定处理工伤事故的赔偿。(11)

　　《安全生产法》第48 条对两种机制的适用关系做了较抽象的规定。理论界对该法律条文的理解存在分歧：一种观点认为：“发生生产安全事故后，从业人员首先依照劳动合同和工伤社会保险合同的约定，享有相应的赔付金。如果工伤保险金不足以补偿受害者的人身损害及经济损失的，依照有关民事法律应当给予赔偿的，从业人员或其亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利。”(12)

　　另一种观点认为“， 工伤社会保险和民事赔偿不能互相取代，从业人员可以享受双重的保障”。(13)

　　不难看出，两种观点对工伤保险与民事侵权赔偿之间关系的理解分别是上述“补充”模式和“相加”模式。应当看到，不管采取“补充”模式还是“相加”模式，与我国长期以来形成的工伤职工在保险给付以外几乎没有获得民事赔偿的状况相比较，都要进步很多，表明《安全生产法》对这一问题的处理确实迈出了一大步。但是，由于这一问题涉及工伤职工和用人单位的巨大利益，因此立法机关还应当以实施细则或司法解释等方式做出明确规定。

　　2. 司法实务

　　长期以来我国的司法实践表明，工伤事故案件在适用法律方面存在两种情况：一种情况是未参加工伤保险的职工，其工伤事故适用民法的有关规定，获得民事侵权赔偿;另一种情况是参加工伤保险的职工，适用工伤保险立法的有关规定，获得工伤保险待遇。上述两种情况均未出现工伤民事赔偿和工伤保险适用关系的问题。

　　笔者认为，造成我国司法实践这一现象的原因主要是： (1) 历史的原因。在计划经济时代，我国国有和集体企业占绝对主导地位。由于国家、用人单位和职工三者之间的特殊关系，工伤事故依照劳动保险制度解决，不涉及侵权责任的承担。这一做法直接影响到我国现阶段处理工伤事故的态度。(2) 立法滞后的原因。我国立法对工伤民事赔偿与工伤保险适用关系无明确具体规定是造成司法实践目前状况的重要原因。此外，长期以来工伤保险立法中确定的赔偿范围，如医疗费、工伤津贴和抚恤金等与《民法通则》第119 条规定的赔偿范围大致相同，即职工通过工伤保险和民事赔偿获得的赔偿金大致相当，使工伤职工于工伤保险给付之外提起民事侵权赔偿失去意义。(3) 劳动者自身的原因。目前我国劳动者的法律意识普遍低下，广大职工认为发生工伤事故后只能获得工伤保险待遇，根本不会考虑通过诉讼手段获得其他赔偿。此外，在目前的就业用工和社会保障形势下，出于对劳动关系稳定的考虑，经济地位和支配能力均处于劣势的劳动者即使知晓可通过民事诉讼获得其他赔偿，也大多不愿与用人单位对簿公堂，因而在获得工伤保险待遇后，息事宁人，不愿再提起民事诉讼。

　　然而，这一现状目前正在发生转变： (1) 工伤保险与民事侵权赔偿的分别适用引起逻辑上的矛盾。将有工伤保险关系的工伤事故适用工伤保险法，将没有工伤保险关系的工伤事故认定为侵权行为而适用民法的做法，等于是说劳动者要因其所在单位的差别适用不同的法律、享受不同的待遇，这显然在逻辑上解释不通，也与我国建立市场经济体制、打破用人单位所有制差别的宗旨相违背。为解决这一矛盾，我国工伤保险改革的一项重要任务就是要扩大工伤保险的覆盖范围，使各种所有制性质的用人单位和各种用工形式的职工都参与其中。(2) 我国民事侵权行为法的发展和工伤保险立法的滞后使工伤保险与工伤民事赔偿的数额差距逐渐增大。民事侵权行为法主要是人身伤害非财产损害立法的发展，尤其是2001 年3 月10 日最高人民法院颁布实施《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，使人身伤害的受害人能获得更多的损害赔偿。这样就出现同样的工伤事故，没有参加工伤保险的职工反而比 参加工伤保险的职工获得更多赔偿的情形，特别是最近几年的案例显示，未参加工伤保险的工伤职工通过民事诉讼获得远远高于工伤保险赔偿的巨额侵权损害赔偿，(14)造成已参加工伤保险和未参加工伤保险的职工在获得救济上的巨大差距，引起社会不公。实践中已经开始出现在工伤补偿外提起精神损害赔偿的类似案例。可以预计，随着我国工伤社会保险全面实施和侵权损害赔偿制度进一步完善，于工伤保险给付之外请求侵权损害赔偿的工伤案件将会出现并逐渐增多，解决工伤保险与工伤侵权赔偿的适用关系已成为当务之急。

　　三、关于工伤民事赔偿与工伤保险适用关系的立法对策和建议

　　(一) 现行立法下的对策

　　我国虽然自1951 年起就建立了工伤保险制度，但适用范围一直十分狭窄，实施对象仅限于国有企业和集体企业的职工。我国的现状是一部分职工纳入了工伤保险，其遭遇工伤或职业病后，可获得工伤保险待遇;另一部分未纳入工伤保险的职工遭遇工伤后，只能请求用人单位参照有关标准给予赔偿或通过民事诉讼进行索赔。笔者认为，在现行立法下，两种情形适用法律应当分别如下：

　　1. 未参加工伤保险的情形

　　按照现行立法及司法实践的做法，未参加工伤保险的职工遭遇工伤事故后，适用侵权行为法的规定，向用人单位请求工伤损害赔偿。但在认定用人单位侵权责任的归责原则上，我国不同法院的做法不尽相同，有采过错责任主义的，也有采无过错责任主义的，甚至同一法院前后判决理由也有发生冲突的现象。

　　笔者认为，在认定用人单位工伤事故的侵权责任时，应当适用《民法通则》第106 条第3 款之规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”即用人单位对工伤承担无过错赔偿责任，而不论用人单位对工伤事故存在故意还是过失。具体而言，可分为两种情况： (1) 若工伤职工无法证明用人单位有过错或造成工伤事故原因不明的，只要能证明伤害是工作引起的，即使用人单位没有过错，也要承担赔偿责任。在适用法律上援引《民法通则》第119 条关于赔偿范围的规定确定赔偿数额。(2) 若工伤职工能够证明用人单位对工伤事故的发生存在故意或过失的，则应当援引《民法通则》第106 条第2 款的规定，由用人单位承担过错侵权责任，损害赔偿不仅应当包括人身伤害的财产上损害，还可依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，根据过错的程度、损害的后果等因素确定精神损害赔偿。

　　2. 已参加工伤保险的情形

　　1996 年8 月12 日，劳动部在发布《企业职工工伤保险试行办法》的通知中指出：1996 年全国已有25 个省、自治区的1100 多个市、县进行了工伤保险的改革，到1996 年底，要争取全国35 个大中城市按《企业职工工伤保险试行办法》实行改革，全国覆盖面要力争达到50 % ，到20世纪末，要有90 %以上的市、县实现改革。自此以后，已有越来越多的用人单位和职工参加到工伤保险中。对于这些已参加工伤保险的职工而言，存在解决工伤民事赔偿与工伤保险适用关系的难题。笔者认为，当前解决这部分职工工伤适用法律的问题应当坚持以下两个原则：

　　第一，优先适用工伤保险法的规定。对于已参加工伤保险的职工，发生工伤事故后，应当首先请求工伤保险待遇的给付。虽然现代工伤赔偿机制已从一元机制发展为多元机制，但工伤保险作为主要和首要的赔偿机制乃是国际通行做法，民事赔偿则居于次要地位，仅是对工伤 保险赔偿不足的补充。我们应当充分认识到，工伤赔偿虽然有多种来源，但工伤保险给付在工伤赔偿来源中占据基础性和主导性地位。职工发生工伤事故后，应当首先适用工伤保险法，按照有关规定获得工伤保险待遇，以确保工伤职工得到切实可靠、及时快速的补偿。

　　第二，支持工伤职工于工伤保险给付外获得民事赔偿的权利，即工伤职工获得工伤保险给付后，可以提起民事诉讼，请求工伤赔偿。在适用工伤保险和民事赔偿的关系上，采用前文所述“补充”模式。关于该模式的合理性将在后文论述。由于工伤保险给付与《民法通则》第119条规定的赔偿范围大致相当，在不能证明用人单位有过错的情形下提起民事诉讼意义不大;反之，若能证明用人单位对工伤事故存在故意或重大过失，则可依一般的过错侵权责任主张损害赔偿，包括人身伤害的财产损害和非财产损害，但工伤职工最终获得的赔偿应当扣减其已领得的工伤保险给付。

　　(二) 关于未来立法的建议

　　目前，我国工伤保险立法主要是劳动部颁布的规章，立法层次较低。虽然许多省、市制定了地方性立法，但是全国统一的强制性工伤保险立法至今仍未出台，这种状况远远落后于我国社会经济的发展，工伤保险立法的制定已提上立法日程。未来工伤保险立法将进一步扩大工伤保险的适用范围，适用于各类用人单位及其职工。那么，关于工伤保险与民事侵权赔偿之间的适用关系将不再是一个个别问题，而是一个普遍问题。解决这一难题，对于职工和用人单位双方的利益至关重要。目前，关于二者关系争论的焦点集中体现在究竟是采用“相加”模式还是“补充”模式上。主张采用“相加”模式的理论出发点是，我国工伤保险和民事赔偿标准均明显偏低，采用“相加”模式允许受害职工获得双份救济，对职工甚为有利，较能保障我国劳动者的权益;主张采用“补充”模式的观点则认为，该模式既可保障职工的利益又可保障用人单位的利益，在公平的基础上兼顾效率，是合理有效的模式。

　　笔者认为，我国在工伤保险和工伤民事赔偿适用的关系上，采用“补充”模式不失为合理的选择，主要理由如下：

　　第一，符合工伤保险制度创设的目的。从某种意义上说，工伤保险制度创设的目的主要在于替代雇主的民事侵权责任。其中有部分替代和全部替代两种思想，在制度设计上表现为“补充”和“免除”两种模式。如果允许工伤职工于工伤保险给付之外，可选择或可同时向雇主请求全部侵权损害赔偿，虽然对工伤职工甚为有利，但与工伤保险制度创设的目的相悖。如果采取“补充”模式，则以工伤保险为主要赔偿机制，民事赔偿只是作为补充，体现部分替代的思想，与工伤保险创设的目的相符合，且最大限度地保障了工伤职工的利益。