【摘要】工伤事故具有工伤保险和特殊侵权双重属性，因此，对一起具体案件应适用劳动法还是侵权法，在司法实践中存在模糊认识，导致案件处理错误。本案初审适用民法通则第119条、再审虽然引用劳动保险法条文却仍然适用 “过错责任”原则——反映出工伤待遇纠纷长期以来被当成侵权纠纷处理的滞后司法理念及其弊端值得我们反思。笔者拟从定性、认定事实、适用法律三方面剖析本案提出质疑，认为解决工伤待遇争议，应树立“以人为本”的司法理念，体现《劳动法》“保护劳动者合法权益”宗旨。
【关键词】工伤待遇、侵权赔偿、司法理念
[案情]
2001年2月21日，申诉人郭世胜（原审原告）与被申诉人山西焦煤集团有限责任公司古交多种经营公司（原西山煤电集团古交多经公司）所属华岩煤矿签订期限一年的劳动合同。5月28日郭世胜在井下工作时被掉下来的一块石头砸中腰部倒地，致其出现小便有血尿。多次要求入院治疗，但用人单位一直不予理睬，双方发生争议。6月25日华岩煤矿关闭，无奈郭世胜于7月2日到原西山煤电集团第二职工医院（以下简称西局二院）检查，诊断为：右肾挫裂、右肾结核。临床处理意见：手术治疗（附证据1）。郭得知伤情严重，向古交市劳动部门申诉，要求保护其合法权益。在劳动部门敦促下， 9月17日西山煤电集团医疗技术鉴定小组（以下简称医疗鉴定小组）做出结论：右肾挫裂伤（闭合性）、右肾结核（附证据2）； 9月25日太原市法医检验所协作医院检查：“专科会诊考虑其右肾改变与外伤无关”，并建议做肾脏CT及相关检查（附证据3）。但是其后未做CT等检查，次日古交市劳动鉴定委员会（2001）古劳鉴字第10号即确认其“因外伤并未致残”。申诉人以该劳动鉴定未经“工伤认定”即做出、程序违法没有法律效力为由，要求进行工伤认定。
劳动部门根据上述证据调查核实，于同年11月16日认定其右肾挫裂等伤为工伤（附证据4）。并裁决用人单位支付其工伤津贴、经济补偿各800元，疾病救济费720元，医疗补助费4800元，合计7120元。郭世胜不服，诉至法院要求用人单位承担为其治疗工伤的责任。
[审判]
山西省古交市法院（2001）古民初字第698号判决认为，郭世胜受工伤后，用人单位未及时对其进行医疗检查。在建立用工合同时未对其进行体检，也不能排除对其伤残负有一定责任。依照我国《民法通则》第119条规定，判决用人单位支付医疗、生活补助费15000元。
郭世胜不服，上诉至山西省太原市中级人民法院。该院作出（2002）并民终字第276号判决认为，郭世胜受工伤属实。据太原市法医检验所协作医院诊断，其右肾改变与外伤无关，其要求用人单位给其看病的主张不能支持。判决：驳回上诉，维持原判。
郭世胜以原判定性、适用法律错误为理由申诉，请求再审。太原市中院决定再审，裁定：撤销一、二审判决，发回一审法院重审。
（2003）古民一重初字第1号判决认为，郭世胜工伤可享受工伤待遇，其现有疾患可享受职工非工伤医疗。依照《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《试行办法》）第17条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条等，判决用人单位支付1个月工伤津贴800元，3个月医疗期工资2400元，6个月医疗补助费7200元，疾病救济费4600元，共计15000元。
对此郭世胜上诉，并提供2003年1月23日湖北省宜昌市中心医院诊断其“第3腰椎椎体压缩性骨折”（第3椎体向右侧变扁）结论（附证据5）。
被上诉人答辩称，郭世胜称受工伤后我方不给予检查治疗与事实不符。其离开原单位已两年，无从得知其是否从事过致伤致病活动，因此其所提供证据不能作为定案依据。
太原市中院委托本院司法技术鉴定中心做出鉴定：“右肾挫裂伤依据不足，郭世胜目前身体状况与右肾病变没有因果关系，其右肾病变非该外伤导致，故本次外伤导致其身体残疾没有依据”（附证据6，简称94号鉴定书）。
郭世胜提出异议，要求重新鉴定并对腰椎做补充鉴定。腰椎补充鉴定为：腰椎轻度侧弯（附证据7）。
据此，太原市中级人民法院作出（2003）并民终字第544号判决：原审的诊断结论未明确写明是右肾挫裂，右肾结核系上诉人受伤之前即患有，且也未见腰椎有异常。其要求被上诉人给其治疗“右肾挫裂”不予支持。上诉人称外伤导致残疾依据不足，但其因工伤现腰部弯曲不能正常直立，用人单位未尽到及时检查、治疗责任，应适当增加救济费。遂维持重审判决，并加判用人单位支付生活及医疗救济费10000元。
[评析]]
工伤事故是劳动者在劳动过程中发生的事故。各国都基本上通过劳动保险法和民法分别救济，我国也不例外：《劳动法》第73条规定劳动者在因工伤残等情形下，享受社会保险待遇；《民法通则》第106条第3款规定了无过错责任原则、第123条规定了高度危险作业赔偿责任。这些特殊侵权责任或构成要件特殊，或归责原则特殊等，工伤事故正具有这些特征，所以，其也由《民法通则》侵权责任规范调整。
劳动法和民法的法规竞合造成工伤事故的双重性质——既具有劳动保险性质，又具有民法上的特殊侵权性。工伤是工业事故对人的意外伤害，工伤保险是工伤事故责任的基本处理方式。“当劳灾（工伤）保险成为雇主的法定义务后，工伤损害赔偿的主要部分就从民法侵权法中分离出去，成为社会保障法的一部分。”①所以工伤事故的问题，既是法的竞合问题，又是社会保障与侵权行为的交融及区分问题，其界限的划定是处理此类问题的关键。工伤待遇与侵权赔偿主要区别：
一、归责原则不同。工伤保险的用人单位（或雇主）作为劳动力使用者和劳动条件提供者，依法单方负有保护劳动者安全和健康的法定义务。只要发生工伤事故，就意味着其违反了这一义务，应承担法律责任，即工伤待遇适用“无过错责任”原则。而民事侵权赔偿，主观过错是行为人侵权责任构成的必备要件。只有符合法律明文规定的特殊情形才能适用“无过错责任原则”。如《民法通则》第106条、123条的情形。
二、补偿目的存在差异。侵权赔偿目的是使受害人因此受到的损失，按其价值“恢复”、“填平”；工伤待遇目的是使工伤职工能及时得到救治、经济补偿和职业康复，不能使劳动者全部损失得到补偿（不包括精神损失），所以只是“工伤损害赔偿的主要部分”。
在我国，工伤涉及的法律调整并不明晰，劳动保险还受到社会覆盖面的限制。虽然《劳动法》规定对工伤事故实行社会保险，然而其又规定“劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律法规规定”。而按《劳动保险条例》第2条规定，实行劳动保险暂定有工人100人以上的国营、公私合营、私营及合作社经营的工厂……，由此可见相当一部分企业未实行劳动保险。即使如此，劳动保险的征集管理也早已于1969年停止，尽管1996年出台部颁规章《试行办法》，全面建立覆盖全社会的工伤保险制度还有一个过程——这一状况直到国务院《工伤保险条例》（以下简称《条例》）出台，该《条例》第2条规定“各类企业、有雇工的个体工商户应当参加工伤保险”。同时，一些劳动合同未对工伤事故赔偿进行约定，因此，如果把工伤事故纠纷一律作劳动争议不仅不合法，也不现实，所以其只能分别由劳动保险法和民法侵权法调整。由此造成司法实践中对个案是适用劳动法还是适用侵权法存在模糊之处。有部分工伤待遇案件往往被当成侵权纠纷而适用“过错责任原则”，在缩小适用范围的同时，使工伤保险变得没有意义，损害劳动者合法权益。
那么，一起工伤事故纠纷如何区分其是工伤待遇还是侵权赔偿？笔者认为，凡是用人单位职工工伤实行社会保险或者双方在劳动合同中明确对工伤事故进行了约定的，工伤职工请求享受工伤待遇属于劳动争议，案由定为“工伤事故劳动争议纠纷”，但有的学者使用“工伤保险责任纠纷”概念，认为“无论是工伤保险责任纠纷，还是工伤事故赔偿责任纠纷……都不能排除司法管辖权”；②否则属于侵权纠纷。本案被申诉人是国有煤矿企业，职工工伤依法实行社会保险。申诉人郭世胜按劳动法请求治疗工伤，其纠纷性质属前者，即工伤劳动争议。原审由于没有理清本案法律关系，并混淆劳动法与民法侵权法调整原则和方法，导致其认定事实、适用法律错误。
一、原审以“右肾挫裂伤依据不足”等司法技术鉴定结论，否定郭世胜“右肾挫裂”等“工伤”事实，否定其伤残，违反劳动保险法，造成认定事实错误。
劳动者在劳动过程中因工作原因受意外伤害这一事实，决定用人单位必须承担给付工伤待遇责任——在法律上体现为“工伤认定”。由劳动部门作出的“工伤认定”包含两方面内容：确认伤害及其与工伤事故因果关系事实客观存在；同时认定用人单位构成给付工伤待遇责任（不符合工伤责任构成的则通过不予认定为“工伤”表现出来）。“工伤认定”是行政确认行为，但由工伤事故这一事物的性质决定，“工伤认定”其本质乃是行政机关依职权进行的、从法律层面解决当事人行为及其权利义务享有和承担应当不应当的“决定”（《试行办法》、《条例》均表述为“决定”）。其中虽然包含有医疗机构技术鉴定内容作为用人单位承担责任的基础事实，但与运用专业知识进行的技术性鉴定性质截然不同，其对当事人的行为给予了法律层面的价值评价，即为当事人设定了法律上的权利义务，是一种行政执法行为，具有可诉性：按《试行办法》第56条（《条例》第53条）规定，对工伤认定不服的，有权提起行政复议和行政诉讼。
正确把握“工伤认定”行为的性质与正确认定本案的事实有直接关系。
㈠郭世胜因工负伤，其目前身体状况与“工伤”存在因果关系。
劳动部门依据医疗鉴定小组确定郭世胜“右肾挫裂伤（闭合性）”的基础事实，以及经调查确认该伤害与工伤事故存在因果关系的事实，作出了认定为“工伤”的结论。被申诉人未依法对“工伤认定”提起行政复议和行政诉讼，故该伤害事实存在及其与工伤事故的因果关系都是确定的，用人单位应承担给付工伤待遇责任。
应注意几个认定细节，对申诉人腰椎损伤，当时未进行CT等必要检查，尚未查明（但这只存在工伤“量”的区别）——直到宜昌市中心医院“第3腰椎椎体压缩性骨折”（第3椎体向右侧变扁）的诊断与太原中院司法技术鉴定中心复查结果“腰椎轻度侧弯”相互佐证才得到证实（被申诉人对“腰椎轻度侧弯”不持异议）。
“工伤”还包括劳动者受伤害程度（应由“劳动能力鉴定”机构依法确认），决定用人单位承担责任的范围。劳动能力鉴定与其他鉴定性质不同。首先、其以劳动者具有工伤职工身份为前提；其次、国家制定了特定的《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准。而民事侵权的法医鉴定等目的不同，适用不同鉴定标准。如交通事故有特定的伤残评定标准。其三、鉴定主体特定——劳动鉴定委员会是劳动能力鉴定的唯一主体，其他主体概无权进行此鉴定。
“工伤职工”身份是享受工伤待遇的前提,古劳鉴字第10号先于“工伤认定”作出，违反法定程序，因此其不具备“合法性”要件，不能作为本案证据，而且其依据太原法医检验所医院未做CT等必要检查得出的结论，也不具有科学性——认定工伤后，未进行劳动能力鉴定，在事实认定环节上有缺陷，但不影响工伤构成。
并无证据证明申诉人存在其它受伤害事实， 94号鉴定书认定郭世胜“目前身体状况与右肾病变没有因果关系”即排除了右肾患病因素。所以，郭世胜身体与工伤存在因果关系。
㈡工伤待遇与侵权赔偿归责原则的法律依据不同。同一案件定性不同处理结果就会大相径庭。
“工伤认定”是一个不可分的具体行政行为。当事人无论否定伤害事实存在或者否定该伤害与工伤事故的联系，从而否定其承担给付工伤待遇的责任，都必须以否定 “工伤认定”为前提。原审判决采信工伤认定，但其又同时采信本院司法鉴定中心在事隔两年后做出的“右肾挫裂伤依据不足”结论，认为“诊断结论并未明确写明其是右肾挫裂”。因为“右肾挫裂伤”是当时认定工伤事实及用人单位责任构成的惟一事实依据，对此予以否定，也即否定“工伤认定”。如此自相矛盾，系因本案被当成侵权纠纷，进而将“工伤认定”当成一个单纯事实层面的认定结论，在有多个医疗检查结论情况下，就可以认为自家“菩萨灵”而随意采信。
《试行办法》第57条规定：职工对其伤残等级鉴定结论不服的可以申请复查、重新鉴定。但在申诉人提出重新鉴定请求后，原审仍然采信并非劳动鉴定机构做出的“本次外伤导致其身体残疾没有依据”的司法鉴定结论。
工伤认定、劳动能力鉴定职能分属劳动部门的不同机构，而原审以94号鉴定书为据，既非经法定程序否定“工伤认定”（干涉行政权并侵犯当事人对该行政行为的诉权）、又未经依法进行劳动鉴定，即越俎代庖否定申诉人伤残，因此造成认定事实错误。
二、原审适用“过错责任原则”并按“非因工负伤”而“解除劳动合同”情形处理本案，适用法律错误。
㈠原审以“过错”论用人单位给付工伤待遇责任。
本案初审适用《民法通则》第119条，以“过错”论用人单位的侵权责任；再审判决虽然引用劳动保险法条款，却依然适用民事侵权法的“过错责任原则”，判决中有：用人单位只是因“未能及时为上诉人进行检查、治疗”，“救济费及补助费应予适当增加”。在这种逻辑下，虽然并无论劳动者“过错”的文字，但实际上除了用人单位因过错承担部分责任以外的一切后果责任全落到并无任何过错的受伤劳动者身上。
㈡本案劳动合同既未终止也不存在解除。原审却以“非因工负伤”而“解除劳动合同”。
劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第50条规定“对因工部分丧失劳动能力的职工，劳动合同期满也不能终止劳动合同，仍由原单位按照国家有关规定提供医疗等待遇”。因此，虽然本案劳动合同已满期，其劳动关系依然存在——即劳动合同应自动延续至医疗期满止。被申诉人称“其离开已两年”的理由与法相悖。
申诉人郭世胜因工负伤，但原审却适用（一审判决二审维持）《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条“工作年限5年以下的为3个月”判决用人单位支付3个月医疗期工资2400元；同时适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条“劳动者患病或者非因工负伤”且“解除劳动合同……发给不低于6个月工资的医疗补助费”规定，判决6个月医疗补助7200元。因另判了“疾病救济费”，可以确定原判系按“非因工负伤”处理其“医疗期”及因此“解除劳动合同”判决经济补偿——这些处理是在认定事实有误情况下的敷衍与不得已，适用法律错误。
三、郭世胜右肾病变并不影响劳动能力，94号鉴定书也认定其“目前身体状况与右肾病变没有因果关系”，因此原审以其患“右肾结核”为驳回其要求治疗工伤请求的理由，于法无据。
郭世胜右肾患病也是用人单位拒绝给付工伤待遇的一个理由，但其理由不成立：劳动者患病有享受劳保福利的权利，受工伤有享受工伤待遇的权利。如其身体某器官或组织存在疾病，又受到工伤伤害。用人单位承担给付工伤待遇责任应排除其疾病因素（如劳动能力鉴定时），但其患病有大小、轻重之分（如感冒等），是否影响其享受工伤待遇应以该疾病是否影响劳动能力为条件。
郭世胜受伤前正在井下从事高强度体力劳动，工伤事故导致“右肾挫裂”必需“手术治疗”，这足以证明：一、其右肾的病不影响劳动能力；二、因发生工伤已不能确定该病还有无治疗意义。而且医疗鉴定结论中包括“右肾结核”，劳动部门作出了认定工伤的决定——即排除了右肾疾病对其享受工伤待遇的影响，因而该病并不影响其享受工伤待遇；三、至于造成其目前身体后果，依 94号鉴定书其“目前身体状况与右肾病变没有因果关系”的结论，也排除了疾病因素。
既然双方对“工伤认定”决定和94号鉴定书的内容均不持异议，应作为认定事实的依据。原审认为“该疾病受伤之前即患有……故其要求被上诉人送其入医院治疗“右肾挫裂”……不能支持”，是将“工伤”与郭世胜受伤之前所患、并不影响劳动能力的“病”混为一谈。因二者并无内在联系，原审以此为由驳回郭世胜要求用人单位给其治疗工伤的请求于法无据。
四、结语
法官将抽象法律条文适用于具体案件的整个过程，司法理念起着重要支配作用。新中国建立后，劳动保险长期存在覆盖面窄、保障水平低的现象，在这种大环境中形成的裁判理念，造成部分司法人员“以人为本”理念的缺失和权利意识、劳动保障意识淡薄。由此影响到其对法的精神和宗旨的正确理解，以及对工伤事故中加害人和受害人行为从法律和法理层面作价值评价。
长期以来，工伤待遇纠纷在司法实践中一般被当侵权纠纷、自觉或不自觉地适用“过错责任原则”处理。如本案初审被当成侵权纠纷适用“过错责任原则”、尤其是再审引用劳动法条文却仍然适用“过错责任原则”，对劳动法“保护劳动者的合法权益”宗旨（第1条）往往视而不见，值得引起我们反思：其理论上不通，实践结果更是十分有害，导致用人单位（或雇主）以没有过错或以劳动者有过错为由不给付工伤待遇，从而使部分劳动者不能足额得到甚至完全不能得到工伤待遇的现象发生。工伤劳动者受宪法保护的人权最基本的“底线”权利如生存保障权等得不到保护，更可怕的是，将导致其作为社会一分子主体地位的被否定。
2004年1月1日施行的《条例》，是1951年《劳动保险条例》发布以来第一个具体规范工伤事故处理的行政法规。其突出的就是保护职工权利。我国已加入了23个国际劳工条约。2003年12月26日最高法院发布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（自2004年5月1日起施行），其重要特点就是充分体现 “以人为本”的司法理念。其第12条对工伤事故中属于工伤待遇的案件进行了规范：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害……起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《条例》的规定处理”。特别是今年3月“国家尊重和保障人权”正式写入宪法，“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”载入宪法，确立了其基本社会制度的地位，标志着中国社会保障历史翻开了新的一页。在我国民主法治建设进程中具有里程碑意义。
强化劳动者生命和健康无价、事故责任重于泰山的权利尊重和保障意识，牢固树立新的“以人为本”司法理念，有助于法官对工伤待遇个案的认识与立法宗旨契合。工伤者无疑是社会最为“弱势”的一个群体，以“保护劳动者的合法权益”作为我们审理工伤待遇案件的出发点和最后归宿，有利于避免和减少审理工伤待遇案件出现误区，有利于劳动法条文从纸上落实到社会生活中去，实现保护劳动者合法权益的目的、实现法律正义和促进劳动者权益保护水准提高。
【注释】
①张新宝：“侵权人身损害赔偿问题专家谈”，《人民法院报》2003年10月20日B1版。
②杨立新：“工伤事故的责任认定和法律适用”，《法律适用》2003年第11期15页。
相关推荐：
