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尊敬的审判长、审判员：
在重庆长航船务公司诉重庆市渝中区劳动和社会保障局不服渝中劳社险认定[2004]15号行政诉讼一案中，我们受本所指派和第三人朱凤娟的委托出庭应诉，结合本案证据和具体情况，针对原告的辩解，发表如下代理意见。
一、原告所述事实与现有证据有矛盾，不应偏信一面之词。
首先，2003年3月22日晚12时左右，第三人在与死者同事的电话中听到船长阻止该同事通知死讯的语言和暴力行动发出的声音。其次，原告诉状中所述死者是被一不明物体打击在右肩至颈项部位，而重庆三峡中心医院死亡医学证明书上却是“重度脑挫裂伤、开放性颅脑伤”，如按原告所述，死者应在右肩至颈项部和脑部各有一处伤。这与重庆三峡中心医院在当时出具的证明不相印证，原告在诉状中说经过了勘查，但原告又提供不出勘查笔录（是否根本就无法勘查？）来合理解释这一矛盾！对方提出的被调查人都是原告职工，在当今就业环境恶劣的情况下，是与原告有一定利害关系，这不排除死者是由于非此事故的原因死亡后，而被人安排策划这一事故经过？换句话说，正因为原告所述事实的矛盾，不排除死者是由于工作原因而受到伤害！
二、死者系因工外出期间，而与原告所说工作时间无关。
《〈交通部部属企业职工工作时间实施办法〉的补充规定》第二条规定：“由于船舶生产要求船员吃、住在船……”，由此可见，只要船舶要航行生产，船员就必须随船吃住，而船员随船外出的期间理所当然就是因工外出期间。庭审中，原告也无证据表明死者不是属于工作时间（航行日志，轮派船员辅助炊事员上岸购物原始记录）。
三、原告在工伤认定及行政复议过程中，所举出证据不能排除死者是由于工作原因死亡，应由其承担举证不能的法律后果。
死者张百均所供职的拖轮02030号船是一艘长年在长江上航行的船舶，其靠泊需服从于公司生产调度及应生活需要。在该船舶上由于只配备了一名炊事员负责煮饭，因此，每靠泊一个基地或码头时，为了使生产活动能得以继续进行，船舶本身必须要轮流派船员上岸辅助炊事员采购生产资料及生活资料；船员自身因生活、生理需要也必须上岸购买生活品，以保证能持续的工作。另死者张百均是三副（工作证可查实），其上岸极有可能是办公事（船舶签证）。所以，本案中张百均在万州磨墩石基地上岸的目的包括三个，一是为船舶采购生产资料和生活资料，二是为自身生活、生理需要而购买生活必需品，三是为船舶签证办公事，而无论哪个目的，均是为完成船舶航行的工作任务而密切相关、不可分割的，所以其在上岸途中受到意外伤害导致死亡，应当是由于工作原因而造成的。
《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”；《工伤认定办法》第十四条规定：“职工或者直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论”。本案原告在工伤认定及行政复议过程中，均没有举出充分证据来证明死者是非工作原因死亡，结合本点最初所述，原告所举证据不能完全排除死者上岸的三种情形，即不能排除死者是由于工作原因死亡，因此应由其承担举证不能的法律后果。
四、死者张百均上岸是一种集体行为，应参照重庆市人事局渝人发（1997）75号《重庆机关事业单位工作人员因工伤亡认定暂行办法》的规定认定为工伤。
庭审中，原告第一代理人宣读其“程昌其”、“陈渝”的笔录中，以及原告第二代理人在庭上的发言表明，拖轮船员由于职业的特殊性而乘交通船上岸购生活用品及休息娱乐是公司及船舶领导允许的（事后的代电也证明这一点），说明，这是一种经过公司及船舶默许的集体行为，既是一种惯例，也符合人的生理规律。根据重庆市人事局渝人发（1997）75号《重庆机关事业单位工作人员因工伤亡认定暂行办法》第二条（二）款七项关于“参加本单位或上级组织的文体比赛、集体活动时造成伤亡应认定为工伤”的规定，我们建议可参照此规定将死者张百均认定为工亡（附案例）。
五、从人权及情理上来讲，也应该将死者张百均认定为工亡。
我国加入的国际劳工公约1921年就称“由于工作直接或间接引起的事故为工伤事故”。工伤认定范围也随着时代和社会的发展而逐步扩大，此案发生后，我们曾从《海商法典》查悉，以人权口号干涉我国内政的美国，就有一项关于由于职业原因（因工作在岸边）在岸边受到伤害视为工伤的司法判例。该国将此视为由于工作而间接引起的事故。在本案暂不考虑是否工作原因的情况下，将死者张百均认定为工亡也是一种符合国际惯例的做法。
其次，死者父母及妻儿的确生活困难。死者父母含辛茹苦把一女一子带大，均已成家，作为父母，本可享受天伦之乐，但不幸却接踵而来。2002年，死者姐姐因病去世，死者父母包括死者承受了巨大的悲哀，没想到2003年死者也因此次事故离开人世，这一事件让死者父母雪上加霜，似乎已变得“木然”。死者去后，留下年老无靠的父母，襁褓中的儿子，第三人朱凤娟作为普通职员，现月薪也不过四五百元，根本无法维持四口之家，可怜的父母，为了生活不得不去拾废旧垃圾变卖而沦为“乞丐”（暂附部分困难证明）。第三人家庭确属人生不幸，原告未给予足够补偿，却要让第三人及死者父母来承担死者本身无过错而亡的损失，将“公平、正义”作为司法目的的法官，不知你们有何感想？
六、第三人并没有与原告达成非因工死亡补偿协议，即使有也不影响本案工伤性质的认定和保险待遇的支付（附相关依据）。
劳动和社会保障部以劳社厅函[2000]4号转发广东省劳动厅《劳动和社会保障部办公厅关于职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤的复函》中答复：“……对于暂时缺乏证据，无法判定其受伤害原因是因公还是因私的，可先按照疾病和非因工负伤、死亡待遇处理。待伤害原因确定后，再按有关规定进行工伤认定。其中认定为工伤的，其工伤待遇享受期限从受伤害之日起计算。已享受的疾病和非因工负伤、死亡待遇，应从工伤保险待遇中扣除。”
由此说明，第三人在原告处领取的“非因工死亡待遇”费用并不排除第三人不能申请工伤认定，只是要在今后的待遇中扣除，何况原告并无证据来表明双方达成了非因工死亡待遇的补偿协议，第三人当初只知道自己的亲人随船在万州死了，原告发钱当然会领，并不知道是因工还是非因工补偿，而且也没有这个义务和必要去区别。
相反，如当时第三人，万州水上第二派出所、原告均认可是非因工受伤，作为有法律顾问及专职法律人员的原告，为何不与第三人签订书面协议呢？从这一点也可看出，原告在对待死者是否因工死亡原因上作贼心虚，不敢光明磊落，这也是原告提不出充分证据证明死者属非工作原因而死的症结所在！
综上所述，我方认为，被告所作工伤认定事实明确、程序合法，适用法律、法规无误。《工伤保险条例》及《工伤认定办法》规定从<?XML:NAMESPACE PREFIX = ST1 />
以上意见仅供合议庭参考，谢谢！
重庆汇邦律师事务所
汪信明律师
二○○四年九月二十日
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