关于取消工伤认定制度的必要性和可行性研究
发表日期：2011-05-03 19:30:39 来源：互联网; 点击次数：
国务院《工伤保险条例》在原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》基础上明确了工伤认定制度，统一了工伤赔偿的救济程序。实践证明，工伤认定制度运行低效率、高成本，拖延了劳动者工伤救济时间，严重损害了工伤职工利益，而且导致法律关系混乱，逐步取消工伤认定程序应尽早纳入立法机关的视野。
一、工伤认定制度实施基本情况
工伤认定制度指劳动保障行政部门根据当事人的申请，依法对职工遭受伤害情形进行审核，做出是否属于工伤或视同工伤的结论的行政确认制度。当事人对工伤认定不服，可申请行政复议；对复议决定不服，可依法提起行政诉讼。
（一）工伤认定的价值及法律后果
就目前而言，工伤认定的主要价值在于通过确认职工受伤害情形是否为工伤来固定相关权利义务关系，具体权利义务仍需适用实体性规定另行确定。其法律后果可分为两类：对参加工伤保险的职工而言，认定工伤后，支付工伤保险待遇的义务主要由社会保险经办机构承担，属公权性质；用人单位有支付就业补助金和伤残津贴等义务，属私权性质。对未参加工伤保险的职工而言，认定工伤后，用人单位将承担全部工伤待遇的义务，纯粹属私权性质。
（二）工伤认定争议案件的特点
《工伤保险条例》2004年1月1日实施以来，工伤认定行政争议案件在全国范围内急剧上升，成为主要行政争议之一。有两个突出特点：一是案件数量增长快。据不完全统计，由于工伤认定争议的大幅度增加，全国仅劳动保障系统2005年处理的行政复议申请比2004年增加10%，行政应诉案件比2004年增加36.5%。某省级劳动保障部门2004年、2005年两年时间办理的行政复议案件就是《行政复议法》实施以来的77%，其中79%是工伤认定案件。二是发生争议的基本未参加工伤保险。因工伤认定发生行政争议的案件中绝大部分职工未参加工伤保险。而且经常是在用人单位拒绝支付工伤医疗费用之后，职工才申请认定工伤。有的省工伤认定行政争议案件中未参加工伤保险的比例超过90%（鉴此，本文在探讨工伤认定的制度缺陷时侧重于未参加工伤保险的情形）。
（三）工伤认定争议案件多发的原因分析
工伤认定争议案件的多发主要原因并不是劳动保障部门违法乱作为。而是：其一，受工伤认定决定影响的双方利益对立。特别是未参加工伤保险的情况下，认定结论势必不利于用人单位或不利于职工，都会引发争议。其二，对法规条文的理解分歧大。《工伤保险条例》虽然明确列举了应当认定工伤、视同工伤以及不得认定或者视同工伤的情形。但对工伤定义以及法规条款的“工作原因”、“上下班途中”、“因工外出”等关键要素，各地工伤认定机关、复议机关、审判机关认识不尽一致。由于工伤情形的法律预见性差，当事人常寄望于监督机关改变原来的认定。其三，存在循环复议和诉讼。按照现行行政、司法体制，工伤认定机关有认定权，但不是最终认定；复议机关和法院有监督权，但不能直接认定工伤；即各方都不能做出最终认定。因此经常出现，某个工伤认定决定被监督机关撤销，认定机关重新认定后，另一方当事人不服又提起复议，从而导致循环复议、诉讼。特别是，如果第一次的监督机关的意见与第二次的监督机关的观点相反，将导致认定机关和当事人无所适从，无端增加争议。
二、工伤认定制度的弊端
鉴于上述因素，只要工伤认定制度存在，只要未实现工伤保险全覆盖，工伤认定争议案件数将在较长时期持续上升并保持在高位状态。当然，单凭案件多发不能说明制度存在问题，但是如果是制度实施导致争议多发，而争议多发不能使立法想保护的一方受惠，就值得引起深刻反思了：工伤认定制度的实施是否达到预期效果？是否有更好的措施替代以更好地实现立法目标？
《工伤保险条例》第一条开宗明义列明立法目的是保障工伤职工获得医疗救治和经济赔偿。国家建立工伤保险制度确实能使劳动者受工伤事故损害后能得到较可靠的保障，但是由于工伤认定是获得工伤救济的前提条件，而工伤认定制度存在缺陷，严重阻碍了工伤职工的权益及时获得保障，导致立法目标受挫。归纳起来有五大弊端。
——导致工赔偿救济周期冗长，严重损害工伤职工利益（主要指未参保情形）。设置工伤认定制度目的本是减少争议，确保工伤职工及时得到救济。但是由于工伤认定前置程序的介入，工伤赔偿救济周期非常冗长。一般情况而言，如果未参加工伤保险，发生工伤事故后要取得工伤赔偿，法定程序有三类：工伤认定、劳动能力鉴定、劳动争议处理，全部走完达10道程序，耗时700多天（详见下图）。情况复杂的，两年时间都无法完结工伤认定程序。有的省甚至规定，在工伤认定期间对是否存在劳动关系发生争议的，应当先通过劳动争议仲裁途径解决。程序的不公必然导致实体的不公。广大工伤职工常常因难以承受繁杂的程序而无奈放弃权利。
——监督程序不科学。一是牺牲了效率。设置监督程序，必须兼顾公正和效率原则，设置多层监督程序往往是满足公正性要求。工伤职工医疗救济等权利是最迫切需要保障的权益之一，其公正性要求远远不能与刑事追责程序相比，与一般民事权利救济相比也应更强调效率性。但工伤认定设置行政复议和两审行政诉讼三重监督程序，显然与工伤赔偿对公正性和效率性的要求不协调。二是偏离了行政监督制度目标。行政监督制度目标是纠正违法行政，保护行政管理相对人的合法权益。由于不良企业频频把工伤认定监督程序当成拖延、逃避责任的工具，监督程序变成了工伤职工权益保护的障碍。
——制度运行成本高。简单一个工伤赔偿案件，常常牵涉了工伤认定机关、行政复议机关、审判机关、劳动争议处理机关大量时间、财力和物力。目前，全国大部分地区的劳动保障部门无专门的工伤保险行政管理机构和人员，显然不具备完成工伤认定职责的必要条件。在一些经济发达地区，一个市一年的工伤认定案件超过1万件，但基本没有专门工伤认定机构和人员。随着工伤认定争议的增加，不少地区的行政复议机关和法院行政审判机构也普遍出现人员吃紧现象。为保障工伤认定机关和有关监督机关按期办结案件，政府必须投入大量人力、物力和财力。
——不符合行政权限制原则（主要指未参保的情形）。按照法治精神，以行政权介入处理民事纠纷属于例外。目前我国的商标异议、专利权异议、国土林地草原确权争议等领域允许行政权介入裁决，这除了专业性需要外，更为重要的是行政机关占据信息优势。因为国家在这些领域建立了注册、登记制度，管理机关可通过将提出异议的事项与注册登记的事项对比做出判断。此外，《环境保护法》规定环境保护部门可根据申请处理环境污染损害赔偿争议，这主要是基于环境污染损害对象的不特定性，带有公益目的，而且介入是选择性不是必经程序。新修订的《道路交通安全法》规定交通事故责任认定只有证据效力，不再作为一种行政确认行为，也体现了行政权的限制原则。反观工伤认定问题，对未参保的职工，有关是否工伤的争议本质属于是否能获取工伤赔偿的劳动争议，属私权性质争议，没有公益性内容，劳动保障部门也无信息优势，行政权介入不但不符合行政权限制原则，介入的结果也不能产生好的社会效果。
——导致权利义务错位。对已参加工伤保险的，相关权利义务关系应在工伤保险关系主体三方即用人单位、劳动者和社会保险经办机构之间分配。劳动保障部门不是该法律关系主体，强行介入属于政府错位，也导致作为社会保险关系一方的社会保险经办机构的权利义务不完整。对于未参加工伤保险的情形，由于劳动保障部门的介入，使举证责任主体发生混乱。因为，对于是否工伤以及工伤赔偿问题，本来应由用人单位和劳动者双方举证证明并承担相关后果，《工伤保险条例》也明确了是否工伤应由职工和用人单位双方举证，用人单位不认为是工伤的应承担举证责任；但是劳动保障部门介入认定后，按照行政争议处理原理，劳动保障部门对其作出的决定有举证义务，如何正确界定各方的举证责任变得非常复杂。
三、改革目标：取消工伤认定制度
在工伤保险制度未健全的时期，由雇主对劳动者职业损害承担赔偿责任，这种赔偿责任被作为特殊的民事侵权行为处理。建立了工伤保险制度后，参加工伤保险的用人单位，其风险部分转移至工伤保险基金，未参加工伤保险的，就不能发生转移。因此是否参加工伤保险成为区分法律关系属性的分水岭。现行工伤认定制度弊端根本原因在于，未合理区分参加工伤保险和不参加工伤保险导致法律关系属性的迥异，将私权法律关系和公权法律关系扭合在同一规则解决。因此改革的思路是从法律关系的属性出发，在不损害公正和效率的前提下，确保工伤保险立法目标的实现。笔者认为，为使法律关系清晰明确，减少工伤赔偿救济环节，充分保护工伤职工的权利，降低社会运行成本，应当取消工伤认定制度。对工伤定性问题分轨处理：未参加工伤保险，因工伤定性发生争议的，作为私权争议，纳入劳动争议程序处理；如对定性无争议的，建立工伤证明制度取代。已参加工伤保险，纳入工伤保险待遇支付程序一并处理。
（一）未参加工伤保险，纳入劳动争议处理程序解决。
未参加工伤保险的，伤害事故的定性只对用人单位和劳动者的权利义务产生影响，双方因是否工伤发生的争议以及因工伤赔偿问题发生争议，仍然是双方的劳动争议，属于私权方面的争议。而且工伤认定是工伤赔偿程序中的一个环节，脱离赔偿的工伤认定没有实际意义。甚至有时决定是否为工伤的因素是是否存在劳动关系。这意味着工伤认定实际就是审查是否存在劳动关系，而按照劳动保障部的意见是否存在劳动关系的争议可按照劳动争议处理，使本可一个程序解决的问题，由于工伤认定的前置性，变成两个程序解决。对工伤事故定性由劳动争议处理程序取代完全可行：首先，工伤认定专业性不强，实际是认定案件事实和适用法规的过程，与劳动仲裁、诉讼程序的审理方式基本一致。确有专业性问题如伤病关系认定等，可委托技术部门鉴定。其次，减少环节，最大限度保护工伤职工权益，符合立法目标。工伤认定申请常常和工资支付、医疗待遇等请求同时发生，实践中常常是劳动仲裁机构受理赔偿申诉后中止审理等待工伤认定结果。纳入劳动争议处理程序后，使工伤残疾赔偿以及工资支付、医疗救济等问题得以合并处理，大大简化救济程序。其三，纳入劳动争议程序处理有两审诉讼程序监督，完全可满足公正性要求。
（二）已参加工伤保险的，纳入保险待遇支付程序处理。
已参加工伤保险的，将工伤认定和待遇支付程序合并为一个程序，由社会保险经办机构行使。其可行性主要体现为：一是，社会保险经办机构是国家授权管理工伤保险基金的机构，对工伤事故进行定性实际是审查被保险人是否符合领取工伤保险待遇的资格，社会保险经办机构理应享有该职权。二是，已参加工伤保险的，工伤认定实际是工伤待遇支付的条件审查，是从属关系，没有非常必要的理由不应分开。三是，合并工伤认定和工伤待遇支付程序符合工伤救济的及时性原则，节约了政府资源，提高了政府工作效率。四是，公正性仍有充分保障。由于工伤的情形由法规统一规定，而且社会保险经办机构工作经费由财政供给，与工伤保险基金并无利害关系，我们没有理由对社会保险经办机构认定的公正性产生怀疑。同时对社会保险经办机构的认定决定有行政复议、行政诉讼程序监督，可以保障社会保险经办机构公正执法。
尽管已参加工伤保险，发生工伤事故后，用人单位也有一定的保障义务，如支付停工治疗期工资的义务，劳动合同终止或解除后支付就业补助金等。社会保险经办机构作出的待遇支付决定并不直接调整用人单位权利义务，取消工伤认定程序后，如用人单位以不属于工伤为由拒绝履行义务是个难题。笔者认为，应允许社会保险经办机构的工伤保险待遇支付决定附带影响用人单位权利义务关系，相应的，用人单位对支付决定不服的，可作为第三人提起行政复议或诉讼。
四、立法建议
机会成熟时按照以上思路修订国务院《工伤保险条例》。主要修改意见如下：
（一）将第十四条的“应当认定为工伤”修改为“属于工伤”，第十六条的“不得认定为工伤或者视同工伤”修改为“不属于工伤或者视同工伤”，以使劳动争议处理阶段、待遇支付审核阶段都可以适用。将第十七至二十条的“劳动保障行政部门”改为“社会保险经办机构”；将申请认定工伤改为申请工伤保险待遇，同时增加申请工伤保险待遇的程序性规定，如工伤待遇审核支付时限、支付形式等。增加一条：未参加工伤保险的，不适用本条例第十七、十八、十九条第一款、第二十条规定。
（二）将第十九条第二款改为一条，并修改为：“未参加工伤保险的，职工或者其直系亲属有证据显示属于工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任；已参加工伤保险，申请人有证据显示属于工伤，社会保险经办机构不认为是工伤的，由社会保险经办机构承担举证责任”。因为，现行规定忽略了职工基本的举证责任，用人单位不合理地承担过多责任，而且如果单位故意不举证，将使职工的主张在没有证据情况下都可以合法成立，工伤保险基金支出将出现巨大漏洞。
（三）将第五十二条修改为：职工与用人单位因是否属于工伤或者工伤待遇支付发生争议的，按照劳动争议的有关规定处理。增加一条：未参加工伤保险的，如单位和职工对是否为工伤无异议，可共同申请劳动保障部门出具工伤证明，该证明只有证据作用；如双方有异议的，根据《工伤保险条例》第五十二条规定处理。
（四）删去第五十三条第（一）项。
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