谢祖关诉壶关县五谷山煤矿工伤赔偿案民事上诉状

案情简介：

     2008年5月3日，谢祖关经人介绍到壶关县五谷山煤矿打工，在井下担任放炮工职务，同年10月5日24时许，由于放炮失灵，谢祖关前去查看，此时炮突然响起，将谢祖关面部及眼部炸伤，经山西省长治市医学院附属和平医院诊断为：双面部及眼部爆炸伤，双眼结膜异物，双眼角膜及尾裂伤。住院15天出院，后伤者谢祖关与其用人单位壶关县五谷山煤矿就工伤赔偿待遇问题进行了磋商，无果。谢祖关于2008年10月4日向长治市劳动和社会保障局申请工伤认定，该局于2009年1月15日作出长劳社工伤（2009）041号工伤认定决定书，认定谢祖关于2008年10月5日24时许的受伤为工伤，后谢祖关又向长治市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2009年4月24日以长劳鉴委字（2009）05号文件鉴定谢祖关为8级伤残，无护理和医疗依赖，并决定停工留薪期为3个月。谢祖关委托山西九星律师事务所律师于2009年5月10日向壶关县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2009年6月10日作出（2009）壶劳仲裁字第6号仲裁裁决书，谢祖关于2009年7月12日收到该裁决，看到该裁决书裁决为：一、被申请人（壶关县五谷山煤矿）按伤残八级标准一次性支付申诉人84194.4元。（其中：1.一次性伤残补助金为10个月的本人工资18264元；2..一次性工伤医疗补助金为21个月的本人工资38354.4元；3.一次性伤残就业补助金为12个月的本人工资21916.8元；4. 停工留薪期工资为3个月的本人工资5479.2元；5.工伤鉴定费180元。二、从本裁决书下达之日起，双方终止劳动关系。
    谢祖关不服该裁决，于2009年7月15日，找到我，准备委托我为其一审代理人，我接受了谢祖关的委托，认真听取了委托人谢祖关的陈述，研究了相关证据材料，认为本案的关键问题是委托人的月平均工资及解除劳动合同的相关补偿与工伤赔偿是否是该诉讼请求讼争的劳动争议有不可分性！并决定向壶关县人民法院提起诉讼，请求与被告壶关县五谷山煤矿解除劳动关系，支付解除劳动关系的相关补偿及工伤保险待遇381111.6元，并由被告承担本案诉讼费用，壶关县人民法院依法受理该案，2009年7月22日，原告书《财产保全申请书》，请求对被告壶关县五谷山煤矿的的财产予以冻结、查封、扣押30万元，该院以（2009）壶民初字第300号民事裁定书裁定，冻结被告壶关县五谷山煤矿银行账户的存款30万元，该案决定于2009年10月30日进行公开开庭审理，本代理人依法出席法庭，在法庭调查阶段，本代理人依法当庭将诉讼请求变更为：一个月工资6000元、经济补偿金6000元、十一个月工资66000元、二倍工资102000元、社会保险金：11580元、一次性伤残补助金60000元、一次性医疗补助金 126000元、一次性就业补偿金72000元、停工留薪期工资18000元、住院伙食补助费675元、护理费1043.5元、交通费：1793.7元、住宿费：305元、鉴定费：180元、停工留薪确认费100元、后续治疗费15000元、精神损失费20000元。共计人民币：518257.2元。被告答辩：“1.原告在劳动争议仲裁基础上增加的“支付原告两倍的工资66000元”的诉讼请求，根据法律规定纯属独立的劳动争议诉求，与原告劳动争议仲裁申请工伤待遇赔偿是两个不同的诉求，依法应当劳动争议仲裁委申请仲裁。2.我矿工人平均月工资不足2000元，根本没有原告所称的6000元。3.我矿没有收到原告的伤残鉴定书你，该鉴定书不产生效力。故请求驳回原告的无理诉求。”
    壶关县人民法院于2009年12月29日作出（2009）壶民初字第300号民事判决，该院“经审理查明：2008年5月3日，原告经人介绍到被告处从事井下放炮工作，同年10月5日24时许，原告在工作面作业时，由于放炮失灵，致使原告脸面炸伤，被被告方送往长治市和平医院进行治疗，诊断为：双面部及眼部爆炸伤，双眼结膜异物，双眼角膜及尾裂伤。住院十五天，该费用全部由被告方支付。2009年1月15日，长治市劳动和社会保障局作出长劳社工伤（2009）041号决定书认定原告为工伤。2009年4月2日，长治市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴委字（2009）05号文件，鉴定原告为八级伤残，同年6月30日，该委又作出2009019号通知书确认原告停工留薪期为3个月。原告为证明其工资为6000元，提供了韩玉军、李独成、隆孝贵等证人的证言，但证人未出庭作证，被告方不予质证。原告提供交通费票据36支计款1793.7元，被告大部分予以认可。原告提供住宿费单据18支计305元，被告称不是税票。原告提供后续治疗费15000元，被告称没有法律依据。该案经壶关县劳动争议仲裁委员会于2009年6月10日，作出了（2009）壶劳仲裁字第6号裁决书，原告不服该裁决便诉讼在案。
    该“（本）院认为：原告在被告处劳动受伤事实存在，有关部门认定原告受伤属工伤并鉴定为八级伤残，合理合法，理应享受工伤保险待遇。原告称其月工资为6000元，被告称不足2000元，综合本案证据认定4000元为宜。原告要求终止双方劳动关系，支付原告两倍工资66000元，因此请求属我院受理该案后，原告在劳动仲裁的基础上新增的，属独立的劳动争议，应首先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故其请求不予支持。原告在庭审时将31万余元的诉讼请求变更为51万余元，因其未在举证期限内提出，故其请求不予不予采纳。原告所提供的交通费、住宿费等票据，符合客观实际，应予采信。经调解无效，现依据《工伤保险条例》第二十九条、第三十五条、《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第八条、第十五条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、终止原、被告双方的劳动关系；二、被告壶关县五谷山煤矿支付原告谢祖关各项费用共205818.7元（其中包括一次性伤残补助金为10个月的本人工资4万元；一次性伤残医疗补助金为21个月的本人工资8.4万元；一次性伤残就业补助金为12个月的本人工资4.8万元；停工留薪的工资为3个月的本人工资1.2万元；营养费15天×30元=450元；护理费为15天×66元=990元；交通费为1793.7元；住宿费为305元；后续治疗费1.5万元，其他费用208元；精神损失费3000元）。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，诉讼保全费800元，共计810元，由被告壶关县五谷山煤矿承担。
     2010年1月6日，我的当事人收到了壶关县人民法院用EMS送达的（2009）壶民初字第300号民事判决书，当事人认为对月平均工资认定错误，赔偿的太少，想提起上诉，后委托人将此判决邮寄于我，我看后，发现该判决存在不少问题，委托人和我商量，就决定走上诉程序，以维护委托人的合法权益和法律的公平正义。以下是本代理人代理我的当事人所书的《民事上诉状》：

      民事上诉状

   上诉人（原审原告）谢祖关（又名谢飞龙），男，生于1974年8月17日，汉族，高中文化，住陕西省汉阴县涧池镇麻柳村一组，农民。
    被上诉人（原审被告）壶关县五谷山煤矿。
    法定代表人李俊芳，系壶关县五谷山煤矿矿长。
    住所壶关县百尺镇西柏林村。
    上诉人谢祖关因与被上诉人壶关县五谷山煤矿劳动争议纠纷一案，不服山西省壶关县人民法院于二〇〇九年十二月二十九日作出的（2009）壶民初字第300号民事判决，现提出上诉。
上诉请求
    一、判令撤销山西省壶关县人民法院于二〇〇九年十二月二十九日作出的（2009）壶民初字第300号民事判决书，依法改判并支持上诉人一审变更后的诉讼请求（见损失请求赔偿清单）；
    二、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。
上诉理由
    一、一审错误认定月平均工资为4000元。
    上诉人月平均工资应为6000元，理由如下：
    1.煤矿炮工工作特点所决定：上诉人所从事的是煤矿井下放炮工作，煤矿工作是个特殊行业，矿工是特殊的社会群体，煤矿具有高度的艰苦性及高度的危险性，大部分煤矿都是地下作业，自然条件差，劳动环境恶劣，是极苦极累的重体力劳动，存在水、火、瓦斯、煤尘、顶板垮落、以及地温、地压等诸多不安全因素，时刻威胁着矿工的生命及健康，世人都知道，在煤矿工作，也就是活一天算一天，是在拿“生命”换取金钱，而上诉人谢祖关是干什么工作的？是从事具有高度危险性、技术要求极高的“炮工”，那么，这种炮工的月工资怎么会低于一般工人的月工资呢？！正是由于煤矿工作的特点，决定了其高月工资的现实社会客观情况。
    2.用人单位举证不能所决定：本案属于劳动争议案件，对劳动争议案件举证责任在用人单位，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”从这条规定来看，该条仅对劳动争议纠纷案件的举证责任作出了一个笼统的规定，对于劳动争议案件中劳动者工资标准的举证责任，应当根据现行的法律规定寻找相应的依据，以将这种责任标准予以法定化，避免不确定和不统一的自由裁量。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，因此，劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务，该项法定义务不因任何事由而免除，而这项法定义务的不履行所带来的不仅仅是承担相应的行政法律责任，同时还应承担由此引起的其它民事责任。因此，在诉讼中，在劳动者无法举证证明自己工资的情况下，法庭可以根据上述规定要求用人单位提供劳动者的工资支付凭证，以查明劳动者的工资收入情况。如果用人单位拒不提供怎么办？是否可以直接要求用人单位承担举证不能的不利后果？对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，因此，如果劳动者无法举证证明其工资标准，而用人单位又故意以未保存工资支付凭证或已丢失等不正当理由拒不提供或仅是否认劳动者所主张的工资标准的情况下，完全可以依照《工资支付暂行规定》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据规则》的规定，推定劳动者主张的工资标准成立。法律所体现的是公平正义原则，法律认为，如果用人单位无正当理由拒不提供，其主要原因即是一旦提供工资支付凭证，所计算的工资标准将会高于劳动者的主张，所以用人单位拒绝提供，在这样的情况下，法律则直接推定劳动者的主张成立，并将劳动者的主张作为裁决的依据，以最大程度地体现法律的公平正义。因此在此时，只要劳动者向法庭提出了自己的工资标准主张，法庭即可依据上述规定推定劳动者的主张成立。在这里，这种“推定”所表现的即是举证责任倒置的举证规则，目的即在于在用人单位拒绝承担应负的工资标准举证责任的情况下，依法应承担举证不能的法律后果。
    3.现有相关证据所决定：在被上诉人百般阻挠证人作证的情况下，上诉人已经取得（有）韩玉军、李独成、隆孝贵等证言证据所证实，证明上诉人月工资最低是6000元，被上诉人没有证据推翻上诉人的证据，上诉人的主张成立。
    4.一审法院调查所决定：因被上诉人对其员工施压，不让出庭作证，上诉人于 2009年7月15日书《请求法院调取证据申请书》，一审法院办案法官及书记员于2009年10月27日深入煤矿取证，《调查笔录》在卷为证，在此上诉人所要特别说明的是：上诉人受伤是2008年10月，我们都知道，2008年对煤矿来说，那就是一个“火” 字了得，但2009年，政府对煤矿实行兼并重组，被调查证人所说的情况是2009年10月。
    二、终止双方劳动关系，支付二倍工资（损失请求赔偿清单1-5项）不属于独立的劳动争议。
    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如果该诉讼请求讼争的劳动争议有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。此规定强调的增加诉讼请求，本次劳动争议，经壶关县劳动仲裁委员会仲裁作出（2009）壶劳仲裁字第6号裁决书，其中裁决第二项“从本裁决书下达之日起，双方终止劳动关系”，从此裁决书看，支付二倍工资（损失请求赔偿清单1-5项）不属于增加的诉讼请求，只能说该裁决书本身违法，解除劳动关系，用人单位本身就应该支付上述费用，一审法院既然“认定”为独立的诉讼请求，那么在判决的第一项为什么又判决终止双方的劳动关系呢？既然是这样就不要解决劳动关系这一请求好了！
    一审法院在立案时，对诉讼请求进行了审查，如果是属于独立的诉讼请求，应就该部分不予受理，并告知其先向仲裁部门申请，就具有独立部分的请求进行仲裁，法院没有履行告知的义务。一审法院应对其“增加的诉讼请求”予以审查，看其同已进行了仲裁的事项是否具有不可分性，一审法院受理，正说明其不是独立的诉讼请求。是否具有不可分性主要应考查增加的诉讼请求同已仲裁的事项是否基于同一事实或不可分离的事实而产生。劳动争议的产生同申请仲裁的事项有着逻辑上的因果关系，若增加的诉讼请求同已经仲裁的事项都是因同一事件或有着密切联系的事件而引起，二者必然具有一定的联系性，可理解为不可分性。再者，因其增加的诉讼请求都是基于同一事实或不可分离的事实而产生，不会增加法院对事实部分的审查任务又有利于彻底解决纠纷，减少当事人的诉累。
    即便是如此，上诉人虽然在一审诉讼中，变更和增加了支付解除劳动补偿的部分诉讼请求，但劳动争议这一法律关系并没有发生改变。讼争的事实与劳动争议具有不可分割性，增加的部分请求不属于独立的劳动争议，应当合并审理，不需要再次向劳动仲裁委员会申请仲裁。
   三、当庭变更、增加诉讼请求符合法律规定。
    《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”，该条规定当事人可以变更、增加诉讼请求，但未就变更、增加诉讼请求的期限加以规定，上诉人认为变更、增加诉讼请求应在一审法庭辩论终结前进行，理由如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156目规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。《诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：1、当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；2、当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。都指明变更诉讼请求可以在法庭辩论结束前；一审法院认定变更、增加诉讼请求应在举证期限内提出，上诉人认为，一审法院认定错误，虽然当事人的诉讼请求是以其提供的证据所依托的，当事人举证不能，其诉讼请求就难以成立，就要承担对自己不利的法律后果，证据不等于诉讼请求，提出证据不等于确定诉讼请求。诉讼请求的确定是建立在事实和证据基础上的，因此，当事人首先是考虑证据，然后才能确定诉讼请求。在诉讼过程中，当事人有权查阅对方向人民法院提供的证据，也只有在举证期限届满，当事人才能完全查阅到相对方向人民法院提供了哪些证据，为此，增加、变更诉讼请求的期限应规定在举证期限届满之后。可见，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》将增加、变更诉讼请求的期限规定在举证期限届满之前提出是不适当的。开庭审理的目的是查清当事人双方争议的事实，法庭辩论是当事人围绕自己的诉讼请求相互进行辩驳的过程。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》将增加诉讼请求规定在法庭辩论终结前提出的规定符合立法基本精神和目的。强调诉讼请求的增加、变更和反诉应当在法庭辩论终结前提出，理由是法庭辩论终结，法院将以辩论终结前的诉讼标的和诉讼材料作为裁判的对象和依据。当事人的诉讼请求及争议点，必须在开庭审理之日固定，而双方争议的事实，主要是依据当事人所举的证据加以确认的。可见，开庭审理必须在举证期限届满日之后，而增加、变更诉讼请求的期限可以在开庭审理之日。举证期限届满之日到人民法院确定的开庭审理之日之间有一段期限，这段期限留给当事人查阅相对方证据以及用来修正先前提出的诉讼请求，是很有必要的，也完全符合有关规定。从司法实践看，人民法院决定的开庭审理日，当事人双方都到庭，如在此前一方当事人变更了诉讼请求，对方不要求延长继续举证期限，人民法院仍可直接决定开庭审理，如对方对增加、变更诉讼请求，要求延长举证期限，人民法院可另行确定举证期限及开庭审理日期。本案被上诉人既没有要求延长举证期限，并就变更的诉讼请求进行了答辩和陈述，合议庭当庭予以受理！所以，当事人增加诉讼请求的时限，确定在人民法院决定的开庭审理之日法庭辩论终结前是非常恰当的，案件经当事人双方举证、查阅对方当事人提供的证据或者经开庭审理、举证、质证、认证，当事人对自己先前主张的法律关系的性质或者民事行为的效力才会有新的认识，案件再经过法庭辩论，当事人及其诉讼代理人围绕自己的诉讼请求发表自己的观点，相互进行辩驳，当事人对自己先前主张的法律关系的性质或者民事行为的效力的认识将更加明确。所以，当庭变更、增加诉讼请求符合法律规定。
    此外，为何一审法院对住院伙食补助费分文未予判决？伤及上诉人脸部及眼部的精神损失费如此之少？！
    综上，一审认定上诉人月平均工资错误，上诉人月平均工资为6000元，有事实依据及法律依据，一审认定为4000元，自由裁量权未免太大了点吧？！要求终止双方劳动关系，支付二倍工资（损失请求赔偿清单1-5项）不属于独立的劳动争议，因为劳动争议这一法律关系并没有发生改变。讼争的事实与劳动争议具有不可分割性，增加的部分请求不属于独立的劳动争议，应当合并审理，不需要再次向劳动仲裁委员会申请仲裁；当庭变更、增加诉讼请求被上诉人予以答辩或陈述，合议庭当庭予以受理，符合法律规定。上诉人虽为一个农民工，但也知法律所代表的公平与正义，为了公平与正义，上诉人会将诉讼一直进行到底！据此，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，依法提起上诉，请依法改判！

          此致
  山西省长治市中级人民法院

                                     上诉人：谢 祖 关

                                     代书人：黄 义 伟

                                 二〇一〇年一月十五日

     2010年1月18日，本代理人前往法院二审立案，得知壶关县五谷山煤矿也不服山西省壶关县人民法院（2009）壶民初字第300号判决，于2010年1月10日提起了上诉，壶关县五谷山煤矿上诉称：“原审裁判在事实认定和适用法方面存在不当之处。原审认为，“原审原告称其月工资为6000元，被告称不足2000元，综合本案证据认定4000元为宜”，上诉人认为这种折衷计算没有事实和法律依据，本案计算的主要依据就是工资额，在这一争议焦点无法查明的情况下，应参照八级伤残的普遍赔偿标准进行认定，虽然农民工是社会的弱势群体，其权益应受到保护，但并非可以特殊或高于普通人的标准。《工伤保险条例》规定：“本人工资，是指工伤职工在因公负伤或者患职业病前12个月内的平均月缴费工资。”由于发生工伤的时间可能在一年内的任何一天，在计算缴费工资时，只能通过计算之前的12个月内的平均月缴费工资，才显得比较公平。众所周知的原因，煤矿近几年来一直处于停产整顿阶段，生产时断时续，工人工资极不稳定，在现实就业形势如此严峻的情况下，被上诉人的月月工资6000元主张显得极为苍白无力。本县煤矿因安全生产问题和国家煤矿企业兼并整合原因，近两年基本处于停产状态，一年内根本生产不了几天，而矿工的工资也是按计件工资结算，月工资2000元都达不到。被上诉人自事故发生至今已一年有余，其面部问题根本不影响其从事劳动能力，而被上诉人却以此为业，以维权为由，不断增加诉讼成本，以期待获得高额赔偿金而一劳永逸，原审在被上诉人没有证据证明其工资收入的情况下，判决4000元的工资标准显然有违事实和法律，对上诉人极为不公，故请求二审人民法院查清事实，依法裁判。

   2010年5月14日山西省长治市中级人民法院以（2010）长民终字第0367号判决书判决：驳回上诉，维持原判。该案得以结案！