工伤保险补偿与用人单位侵权损害赔偿

　　工人请求用人单位赔偿的数额，超过工伤保险给付数额时，对超过部分，用人单位主张过失相抵的，应予以支持。职工在劳动中遭受工伤，由用人单位依无过错原则承担损害赔偿责任，已为各国侵权法所确认。但是，实行无过错责任并不禁止过失相抵。

　　我国《交通安全法》第七十六条规定机动车致行人或非机动车损害时，机动车应承担无过错责任。该法颁布后，全国很多省市都通过地方性法规规定，在行人和非机动车有过错的情形下，可以实行过失相抵，以减轻机动车方的赔偿责任。

　　当工伤损害确系工人在劳动过程中的重大过失或故意行为所造成时，仍一昧追究用人单位责任，不予过失相抵，则对用人单位有失公允。因此，在职工请求工伤保险给付之外的赔偿时，应允许用人单位提出过失相抵的抗辩。唯如此，方能促使工人遵章守纪，谨慎劳动，预防事故，安全生产。但是，劳动者毕竟是弱者，尤其受了伤的劳动者，更为弱者中之不幸者，用人单位主张过失相抵或免责事由应严格限制，不能宽松。本文之见，以劳动者具有故意或重大过失为限，一般过失情形下，不得主张过失相抵。

　　工伤保险法和侵权赔偿法在工伤问题的适用关系上，理论界和实务界长期存在争论。有认为工伤事故的赔偿由《劳动法》和工伤保险法规调整；也有认为工伤事故的性质是侵权行为，由侵权行为法进行调整；还有认为工伤事故既具有特殊侵权性质，也具有工伤保险性质，工伤事故具有双重性质。理论认识的分歧，导致了司法实务中的混乱。因此，如何合理协调工伤保险补偿和侵权损害赔偿的关系，从而综合发挥两种救济手段的长处，成为工伤事故法律适用中的一个亟待解决的课题。

　　（一）工伤保险补偿与侵权损害赔偿之比较

　　工伤保险补偿与侵权损害赔偿，两种救济的法律适用大不相同，在基本思想、构成要件、归责原则、救济途经、赔偿标准等方面均有所差异。

　　工伤保险补偿系以维护劳动者之生存权为其基本哲学，旨在保障工人最低必要之生活。侵权损害赔偿系以分配的正义为其指导原则，其基本思想在于填补损害，使被害人能够回复发生前之原状。“于侵权行为而发生损害赔偿者，赔偿义务人应填补赔偿权利人所受之损害，以至于如同侵权行为未曾发生一样。”基于这种不同的立法目的，便产生了赔偿标准的差异。侵权损害赔偿的标准是使受害人因此受到的损失按其价值“恢复”、“填平”；工伤保险补偿在于使工伤职工能及时得到救治、经济补偿和职业康复，不能使受害人全部损失得到填补。而且工伤保险补偿仅限于人身损害，不包括财产损害和精神损害。侵权损害赔偿的项目和标准也有别于工伤保险待遇的项目和标准。

　　侵权损害赔偿中，受害人具有过错的可以实行过错相抵。而在工伤保险补偿中，工伤事故之发生，实行严格责任原则，用人单位或职工是否具有过错，在所不问。纵工伤职工对意外事故之发生具有过失（甚至是重大过失），亦不能过失相抵。“工伤保险补偿主要考虑的是事故处理而非过错追究”。承担工伤保险赔偿责任的工伤保险基金不可以向有过错的劳动者主张扣减，或者向有过错的第三人进行追偿。工伤保险补偿依据《条例》规定的程序进行，体现了极强的行政性。而侵权赔偿救济途经是与侵权人协商，或直接提起民事诉讼。

　　（二）工伤保险补偿与用人单位侵权赔偿之关系

　　1、用人单位未投保工伤保险之情形

　　《条例》虽明确规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户，应当为其职工投保工伤保险。但实际上，很多用人单位应当参保而未参保。此时，如果发生工伤事故，如何处理呢？工伤保险的目的之一是分散用人单位的工伤风险，即用人单位通过工伤保险来将工伤风险向工伤保险基金转移。用人单位应当参保而未参保，其后果是所发生的工伤风险不能分散，仍应当由该用人单位负担。台湾《劳保条例》第七十二条第一项规定：“投保单位不依本条例之规定办理保险手续者，按雇佣之日起，至参加保险之日止应负担之保险费金额，处以一倍罚锾，劳工因此所受之损失，并应由投保单位依本条例规定之给付标准赔偿之。” 《条例》第六十条也规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，┉用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”

　　依据《条例》规定，因用人单位未参加工伤保险，当受害职工无法请求工伤保险补偿而向用人单位请求赔偿时，用人单位应当承担赔偿责任是毫无疑问的。

　　值得探讨的是，用人单位能否以职工违反劳动纪律、劳动规章对造成的伤害具有过错为由，主张过失相抵呢？2004年4月，人民大学民商事法律科学研究中心会同人民法院出版社，江苏省高院召开了“人身损害赔偿案件疑难问题暨司法解释适用研讨会”，与会法官提出一个典型案例：雇工受雇粉刷墙壁，站在两个架子之间的木板上工作，刷完一处后，让另外两个工人将他连人带木板一起抬到另一处工作，结果木板折断，雇工摔下来致死。

　　会议认为，雇工违章造成损害，雇主和雇工都有过错，应当分担责任。王利明主持的《中国民法典（学者建议稿）》也主张“受害人因违反劳动纪律、操作规程造成人身伤害的，应当适当减少用人单位的赔偿数额”。而黎建飞教授则认为，在工伤事故发生后，没有任何必要去讨论劳动者是否违章。劳动者违章，用人单位也要承担工伤责任，因为工伤是因工作受到伤害的赔偿问题，劳动者是否违章，是他违反劳动问题的责任，这是两个法律关系，所以不能因为劳动者有违章的行为而免除用人单位的工伤责任。 我们认为，对此不能一概而论，应做具体分析。

　　2、用人单位投保了工伤保险之情形

　　在工伤保险补偿与用人单位侵权损害赔偿责任的关系上，世界各国主要有四种基本模式：（1）以工伤保险补偿完全取代侵权法上的损害赔偿，即取代模式。（2）允许被害人在工伤保险补偿与侵权法上的损害赔偿之间任选一种，即择一选择模式。（3）被害人对于侵权法上的损害赔偿与工伤保险补偿可以同时请求，共同保有，即兼得模式。（4）受害人对于侵权法上的损害赔偿与社会强制保险可以同时请求，但是所获总额不得超出其所受损失的总额，即补充模式。

　　我国究竞采取哪一种模式，现行法律并没有明确规定。但从已有规定中可以看出一些端倪。有学者提出，从我国《职业病防治法》第五十二条和《安全生产法》第四十八条规定中，似可看出采用的是兼得模式。最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”

　　该司法解释公布后，也有人认为上述规定是对兼得模式的否定。而最高法院参与该司法解释制订的法官却解释说：“鉴于有关部门和学者对于工伤保险赔偿和民事赔偿的协商机制尚有分歧意见，一时难以统一，而工伤保险赔偿纠纷又属于劳动争议案件，故在本解释中暂时不作规定，留待日后再作解释。”最高人民法院副院长黄松有就《人身损害赔偿司法解释》答记者问时说道：“如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。”由此可见，最高法院的态度是，在对第三人侵权造成工伤时，倾向于兼得模式，而在工伤保险补偿与用人单位侵权损害赔偿问题上态度仍不明朗。

　　由此，便带来了司法实践中的理解不一和裁判差异。归集起来，大致有以下四种做法。一是认为工伤事故按《条例》处理，法院不予受理；二是定性为工伤事故损害赔偿案，适用工伤保险补偿标准由用人单位赔偿；三是定性为侵权损害赔偿案，适用严格责任并参照侵权赔偿标准判决用人单位赔偿；四是以一般人身损害赔偿纠纷定案，根据当事人的过错程度确立其应承担的民事责任。

　　从侵权损害赔偿责任与工伤保险补偿这两套制度的关系来看，工伤保险是从侵权法中分离而来。“当劳灾（工伤）保险成为雇主的法定义务后，工伤损害赔偿的主要部分就从民法侵权法中分离出去，成为社会保障法的一部分。”[11]劳动法和民法的法规竞合造成工伤事故的双重性质，既具有劳动保险性质，又具有民法上的特殊侵权性。对工伤进行劳动保险的目的是对劳动者进行保护，同时也分散了用人单位的风险。工伤保险补偿有保障，工伤保险实行社会统筹，有利于受害人及时获得救济，具有保障职工生存权的理念。而民事侵权赔偿则具有填补职工工伤所造成的全部损失之功能，既包括财产上之损害，也包括非财产上之损害。在现今工伤保险补偿标准低于侵权赔偿标准的情形下，仅从赔偿项目和标准上来说，民事侵权赔偿无疑对受害职工保护和救济是较为有利的。

　　尽管工伤保险法和侵权法在具体制度设计上各有千秋，体现出诸多的不同，但其着眼点是基于对受害人的救济和保护却是共同的。基此，无论如何也不能使两者相互排斥，相互抵销，而应当使其相互协调，相互补充，以达到保障受害人权益，实现社会公平正义之功效。

　　我们认为，工伤保险补偿和用人单位损害赔偿之间的协调，宜采以下原则：

　　（1）工伤保险责任优先原则。

　　“劳灾补偿制度之创设，主要在于侵权行为法不足保护劳工之利益，因此，劳灾补偿制度具有代替雇主侵权责任之功能。”[12]工伤保险责任优先原则，是指发生了工伤事故，订有工伤保险合同的，应当先向保险人要求补偿。因为工伤保险补偿具有期限短，能够使损害的承担社会化，分散用人单位工伤风险，实现对劳动者利益的充分保护和迅捷补偿以及成本低廉等特点，应优先适用之。

　　（2）用人单位补充赔偿原则。

　　由于工伤保险给付的性质是补偿性质，存在不能充分填补受害劳动者的损害的可能。“一般言之，侵权行为损害赔偿之数额多高于劳灾补偿”.工伤保险实行的是补偿原则，工伤保险待遇的标准相对于《人身损害赔偿司法解释》规定的标准要低很多。而且，工伤保险补偿还不包含精神抚慰金。有学者对《条例》规定的工伤补助标准和《民法通则》及其相关司法解释规定的赔偿标准进行了比较，得出结论，后者的赔偿标准和赔偿数额，远远高于工伤保险补偿。

　　那么，按照工伤保险标准所获得的补偿与按照人身损害赔偿的标准应获得的赔偿之间的差距由谁来承担？工伤职工是否可以就差额部分向用人单位要求赔偿？现行法律未设明文。

　　我国台湾地区“最高法院”曾作出一则判决。该判决认为，当工伤保险补偿的数额不足时，就工伤保险补偿与侵权损害赔偿之间的差距，受害人得请求用人单位赔偿。用人单位不得因受害人受领工伤保险之利益而免除其损害赔偿责任。王泽鉴先生认为“此项观点，确值赞同” .我国一些学者对用人单位承担补充赔偿责任也持肯定态度。

　　王利明主持的《中国民法典（学者建议稿）》第一千九百九十五条主张：“劳动者执行职务过程中非因第三人的行为受到人身伤害，可以请求工伤保险补偿的，应当先向保险人要求补偿。再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害，请求用人单位承担侵权损害赔偿责任。”我们认为，从民事责任的填补原则以及工伤保险与侵权赔偿的补充模式选择来看，应当允许职工在获得工伤保险赔偿金的基础上，就其与一般人身损害赔偿之间的差额部分向用人单位要求赔偿，这并不违反工伤保险制度分散用人单位工伤风险之立法目的。因为原本所有全部损失均应当由用人单位承担，而现在通过工伤保险给用人单位省下了很大一笔赔偿金，仍然达到了分散用人单位风险之目的。

　　侵权法强调对受害人损害的完全赔偿原则，并不赞成超额赔偿原则。惩罚性责任并不是民事责任的范围。“被害人就同一损害获得双份补偿，对其个人而言，系属一种锦上添花之优遇，对社会资源及有限之保险基金而言，则属浪费。”[17]受害人在实现完全赔偿的基础上获得了超过损害数额的利益，即受害人针对同一损害主体受害人基于同一损害事实获得了侵权损害赔偿和工伤保险补偿，这也是不可取的。故受害人在受领工伤保险给付后，请求用人单位赔偿，在计算赔偿数额时应当扣除其已获得的工伤保险补偿，其受偿所得不得超过受伤害造成的实际损害。但是，如果该工伤是由于第三人侵权所造成的则另当别论。对此，容后再述。

　　上已论及，用人单位参加工伤保险后，职工因工伤受到损害，可以依《条例》规定请求给予工伤保险待遇。工伤保险经办部门经查实属工伤后，即可按标准给予工伤保险补偿。工伤保险补偿并不考虑用人单位或职工的过错、因果关系问题，只要属于意外伤害，即可获得补偿。纵受害职工有重大过错，也不能实行过错相抵而扣减工伤保险待遇。如用人单位参保，则受伤职工不管是否具有过错，均能依《条例》规定，受领工伤保险给付。现在，因用人单位应当参保而未参保，使得职工不能请领工伤保险给付。用人单位有为工人办理工伤保险之义务而未履行义务致损害工人权益，该损害即表现为不能请领工伤保险给付部分，故对该部分损害，用人单位应无条件赔付，不能主张过失相抵。因为工人未能请领工伤保险给付之原因系用人单位不履行法定义务所致，而非工人违章劳动所致。用人单位负有义务，于债务不履行时，应对工人所受损害负赔偿责任。