(一)首部
1.判决书字号
一审判决书：江苏省丹阳市人民法院(2000)丹民初字第1081号。
二审判决书：江苏省镇江市中级人民法院(2000)镇民终字第335号。
2.案由：劳动保险纠纷。
3.诉讼双方
原告(被上诉人)：张军熙(又名张小军)，男，29岁，汉族，丹阳市人，农民。
诉讼代理人(一、二审)：陆忠相，镇江金矛律师事务所律师。
被告：余存保(被上诉人)，男，22岁，汉族，安徽省六安市人，农民。
诉讼代理人(一、二审)：李宗堂，安徽省六安市东河口法律服务所法律工作者。
被告(上诉人)：丹阳市建山管山采石厂。
法定代表人：管永红，厂长。
诉讼代理人(一、二审)：茅玉祥，丹阳市建山法律服务所法律工作者。
4.审级：二审。
5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省丹阳市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：余新优；审判员：季航泰、张智慧。
二审法院：江苏省镇江市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙产明；代理审判员：周蓓、王成瑶。
6.审结时间
一审审结时间：2000年6月13日。
二审审结时间：2000年9月15日。
(二)一审诉辩主张
1.原告诉称：
原告是被告丹阳市建山管山采石厂4号宕口承包人。1999年4月14日，4号宕口工人余存保被丹阳市建山管山采石厂所属的邻近宕口放炮时的飞石块砸伤，经劳动行政管理部门认定为工伤。后余存保就工伤待遇问题向丹阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，丹阳市劳动仲裁委员会裁决由原告承担赔付责任，被告丹阳市建山管山采石厂垫付。原告认为，劳动行政管理部门认定的工伤责任主体是被告丹阳市建山管山采石厂，应由其承担余存保的工伤保险待遇款。因此，请求法院依法撤销丹劳裁字(2000)第7号裁决书，诉讼费由两被告承担。
2.被告余存保辩称：
我是在工作期间、工作区域内被邻近宕口飞来的石块砸伤，已被劳动部门认定为工伤。由于不能确定谁是侵害人，不能提起人身损害赔偿诉讼。但我是原告张军熙直接聘用的工人，与被告丹阳市建山管山采石厂之间存在劳动关系。根据《劳动法》及相关劳动法规，我的工伤保险待遇款应由用人单位即被告丹阳市建山管山采石厂支付。
3.被告丹阳市建山管山采石厂辩称：
被告余存保受伤后的赔偿费用，应当首先通过人身损害赔偿的诉讼获取。余存保与我厂不存在劳动关系。我厂接到丹阳市劳动行政管理部门作出的《关于管山采石厂余存保工伤认定的通知》后，即向劳动部门提出了异议，工伤认定没有发生法律效力，我厂不承担任何责任。根据我厂与原告张军熙签订的承包合同第三条第(四)项“承包方在生产过程中出现伤亡事故，一切经济损失自理”的约定，原告应对事故的结果承担责任。
(三)一审事实和证据
江苏省丹阳市人民法院经公开审理查明：1998年12月25日，原告张军熙与被告丹阳市建山管山采石厂签订了一份承包合同，合同约定被告丹阳市建山管山采石厂将西片4号宕口及轧石机发包给张军熙经营，承包期为1年，从1999年1月1日起至1999年12月31日止。合同第二条第(四)项规定：张小军(张军熙)的管理人员、开采工人自己招聘，工资、报酬由张小军自理。合同签订后，张军熙按约定于1999年2月28日招聘了余存保等数名工人。当日，余存保进宕口工作。1999年3月底，余存保领取了3月份的工资计441元。
1999年4月14日晚7时许，被告余存保在4号宕口操作轧石机时，被飞来的石块击中头部，受重伤当即昏迷。经医院抢救，先后两次手术，住院45天出院。其间全由其家人护理。花去医疗费31 81660元。医嘱出院后休息6个月。
事故发生后，丹阳市劳动局经调查核实，于1999年10月27日以丹劳护(1999)58号文件作出《关于管山采石厂余存保工伤认定的通知》，并送达原告张军熙、被告余存保和丹阳市建山管山采石厂。2001年1月14日被告余存保的伤情经丹阳市劳动鉴定委员会鉴定，结论为工伤八级。
1999年12月26日，被告余存保就工伤待遇问题向丹阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，丹阳市劳动争议仲裁委员会作出丹劳裁字(2000)第7号裁决书，裁决由原告张军熙支付被告余存保各项费用52 822元，原告张军熙无力支付时，由被告丹阳市建山管山采石厂支付。原告张军熙不服，于2000年4月诉至法院。
另查明：原告张军熙所承包的4号宕口的邻近宕口，均属被告丹阳市建山管山采石厂所有，且经常晚上放炮作业。
上述事实有下列证据证明：
1.原告张军熙与被告丹阳市建山采石厂签订的承包合同。
2.余存保的工资单。
3.事故发生时的在场人赵启德、范国权等人的证言。
4.丹阳市人民医院病历和出院记录、诊断证明书、医疗费发票。
5.丹劳护(1999)58号文件《关于管山采石厂余存保工伤认定的通知》。
6.丹阳市劳动鉴定委员会伤残鉴定表。
7.管山采石厂工人李文彬、胡前程等人的证言。
(四)一审判案理由
江苏省丹阳市人民法院根据上述事实和证据认为：
1.原告要求撤销丹阳市劳动争议仲裁委员会的裁决书，缺乏法律依据，不予支持。因本案审理的是一起劳动保险纠纷的民事案件，不涉及裁决书的正确与否。
2.被告余存保的用人单位和工伤申报单位，应是被告丹阳市建山管山采石厂。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十五条之规定，“租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方”。按照原告张军熙与被告丹阳市建山管山采石厂订立的承包合同，张军熙仅拥有该宕口的生产经营权，宕口的所有权仍属丹阳市建山管山采石厂，因此，被告余存保的用人单位应是丹阳市建山管山采石厂。
另根据劳动部办公厅劳办发(1997)62号文件《关于对企业在租赁承包过程中发生伤亡事故如何划分事故责任的复函》第一项规定，“企业在租赁、承包过程中，如果租赁方或承包方签订租赁(或承包)合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位”。据此，被告余存保的工伤申报单位及事故单位也应为被告丹阳市建山管山采石厂。
3.被告余存保在事故中受伤属于工伤。本案经审理查明，被告丹阳市建山管山采石厂所属其他宕口经常晚上作业，而被告丹阳市建山管山采石厂至事故发生时未采取任何措施加以制止和进行安全防范。根据劳动部1996年8月颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第八条第(四)项的规定，在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，应认定为工伤。被告丹阳市建山管山采石厂虽对丹阳市劳动局的工伤认定提出了异议，但未按法律规定提出行政复议申请。故对其“工伤认定不具有法律效力”的主张不予支持。
4.关于被告余存保应享受的工伤待遇。江苏省劳动厅《关于转发劳动部〈关于发布［企业职工工伤保险试行办法］的通知〉的通知》第一条规定：“本人月平均工资低于当地职工平均工资的，以当地职工平均工资为计发基数。”工伤发生前，余存保的月工资为441元。根据丹阳市劳动局的统计，被告余存保发生工伤时的上年度丹阳职工月平均工资为59850元，应按每月59850元的标准计算被告余存保应享受的工伤津贴、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和护理费。另外，事故发生后，被告本人及家人花去大量的交通费和住宿费，按照公平合理的原则，考虑这部分损失计人民币2 732元。
(五)一审定案结论
江苏省丹阳市人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第三条、第四条及《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、第七十三条第(三)项之规定，于2000年6月13日当庭作出一审判决：
由被告丹阳市建山管山采石厂承担被告余存保的工伤保险待遇款52 09145元(其中医疗费用32 0916元，住院伙食补贴费540元，工伤津贴4 48875元，护理费26910元，一次性伤残补助金5 985元，一次性伤残就业补助金5 985元，就医路费和其他损失2 732元)。
案件受理费50元，其他诉讼费300元，合计350元，由被告丹阳市建山管山采石厂负担。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)上诉人诉称：
我厂与余存保不存在劳动关系，余存保受伤不应认定为工伤，余存保的工伤保险待遇款不应由我厂支付，一审法院对工伤待遇款项的计算证据不足。
(2)二被上诉人辩称：
一审判决正确，应予以维持。
2.二审事实和证据
二审查明与认定的事实和证据与一审相同。
3.二审判案理由
镇江市中级人民法院根据上述事实和证据认为：根据丹阳市建山管山采石厂与张军熙所签订的承包合同，张军熙仅拥有4号宕口的生产经营权，该宕口仍属管山采石厂所有。张军熙招用余存保，符合该承包合同的有关约定，应视为管山采石厂的行为，由此造成的后果亦由管山采石厂承担。余存保虽与管山采石厂无劳动合同，但已形成事实劳动关系。丹阳市劳动局经调查核实所作的工伤认定及伤残鉴定是合法有效的。余存保在4号宕口操作机器时，被邻近宕口爆破的飞石致伤，因邻近宕口均属上诉人管山采石厂所有，就余存保的工伤事故而言，其工伤保险待遇款应由上诉人承担。原审法院根据有关规定对有关款项的计算亦无不当。因此，丹阳市建山管山采石厂的上诉理由不能成立。
4.二审定案结论
镇江市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人丹阳市建山管山采石厂负担。
(七)解说
1996年8月劳动部颁布《企业职工工伤保险试行办法》以来，人民法院受理的劳动保险案件日渐增多，其中，用工单位与企业非正式职工之间的纠纷占有相当比例，本案即是一起典型的企业临时用工人员与用人单位、承包人之间的工伤保险待遇纠纷。审理此案关键应解决两个问题：
1.劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系。
工伤事故的保险待遇是劳动法调整的劳动保护赔偿，赔偿范围广，金额大。而非工伤事故赔偿是民法调整的人身损害赔偿，其范围、金额和法律适用与工伤事故赔偿不同。因此，余存保与丹阳市建山管山采石厂之间是劳动法调整的劳动关系，还是民法调整的劳务关系，成为本案首先要解决的关键问题。按照现行法律规定，劳动法中所称的劳动关系，是指机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织与劳动者之间签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护所发生的法律关系。纵观本案，余存保虽未与用人单位丹阳市建山管山采石厂直接订立书面的劳动合同，但双方已形成了事实劳动关系，理由有两点：(1)按照张军熙与丹阳市建山管山采石厂的承包合同，张军熙有权对外招聘工人，双方对此在合同第二条第(四)项作了明确约定。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十五条规定，依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业(用人单位)与劳动者订立劳动合同。因此，张军熙招用余存保的行为，并未超越约定的权限，而且符合法律的规定，该行为应视为丹阳市建山管山采石厂的招用工人的行为。(2)余存保进厂工作，并已领取了1个月的工资，余存保与采石厂之间已经实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务。从上述两点不难看出，余存保与采石厂之间具备劳动关系所要求的所有实质性的要件，欠缺的仅仅是订立书面劳动合同这一形式要件，而订立书面劳动合同不是劳动关系存在的必要条件，因此，双方的关系应当认定为事实劳动关系。
2.工伤保险待遇款应由谁承担。
劳动者与用人单位之间的事实劳动关系是受劳动法调整的劳动法律关系，双方在劳动用工关系存续期间发生的工伤事故应适用劳动保险的相关规定。企业承包经营作为企业经营管理的一种方式，并不改变企业与劳动者之间的劳动法律关系，不能以承包合同代替事实劳动关系，不能以企业发包为由拒绝承担工伤保险的相关责任。而且，工伤保险赔偿实行的是无过错责任原则，具有强制性，即不论用人单位是否有过错，只要劳动者被认定为工伤，就应承担相应的赔偿责任。因此，本案判令被告丹阳市建山管山采石厂给付工伤保险待遇款是正确的。至于由此引起的用人单位与承包者之间的纠纷，双方可依据承包合同依法解决，用人单位可向承包者按约定求偿，但该纠纷不属于劳动法调整的范畴，不属于本案处理的范围。
[案例编号] 2001S2.6.2N
[关键词]民事，劳动争议，工伤保险，事实劳动关系，承包关系，发包方
[教学提示]
事实劳动关系
所谓事实劳动关系，是指用人单位与劳动者建立了劳动关系，劳动者也提供了劳动，用人单位也支付了相应的工作报酬，但是这种劳动关系的建立不是依法通过签订劳动合同建立的。事实劳动关系的危害较大，它使劳动关系处于无序状态。对于事实劳动关系，劳动法规作了明确规定。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。用人单位故意与劳动者之间形成了事实劳动关系，拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，劳动行政部门应予以纠正；对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。可以综合下列情况认定为事实劳动关系：（1）劳动者已实际付出劳动并从用人单位取得劳动报酬；（2）用人单位对劳动者实施了管理、指挥、监督的职能；（3）劳动者必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。
[思考题]
如何判断事实劳动关系的存在与否？
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