裁判要旨
在工作时间与他人斗殴伤亡，是否属于违反治安管理的行为，公安机关对此未作出性质认定。人民法院在诉讼中依法行使审判权，有权对其斗殴的行为是否违法作出判定。
案情
2004年12月19日下午3时许，德实利物业咨询有限公司业务员张家福(本案死者)等人为本公司散发售房宣传广告单时，与同在此地发放售房宣传单的川竹房地产开发有限公司业务员侯豪等人相遇。双方发生争吵抓扯后平息。后双方再次发生抓打，在巷道里张家福用力猛烈推搡侯豪，侯豪随即抽出随身携带的不锈钢刀朝张家福左胸部猛刺一刀，张家福因伤势过重在送往医院抢救途中死亡。
2005年7月28日，达州市劳动和社会保障局下文(2005)第547号认定张家福为工伤。德实利物业咨询有限公司不服，向达州市人民政府申请行政复议。同年12月15日达市府复决字(2005)第23号行政复议决定维持该局作出的547号工伤认定。德实利物业咨询有限公司随即至法院提起行政诉讼。
裁判
四川省达州市中级人民法院经审理认为：
一、张家福与他人斗殴伤亡与履行工作职责无关
张家福伤亡后其父张定富申请工伤认定。达州市劳动和社会保障局依据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，作出工伤认定的执法主体合法和程序合法，认定第三人之子受伤的事实清楚，证据充分。但认定其受伤与履行职务有关的证据不足。理由是：张家福等人与侯豪发生争执抓扯，据庭审陈述，意图是为自己的公司在房产市场多占份额。但此举并非其工作职责。张家福的职责很明确：是受公司指派为本公司发放售房宣传广告单，而不是与本公司员工一道去干涉或使用暴力制止他人发放售房广告传单，其行为超出了其履行职责的范畴，故其死亡与履行职责无关。
二、人民法院有权对张家福的行为依法作出判定
依据(2005)达中刑初字第25号刑事附带民事判决书认定的事实：张家福在与侯豪的互殴中，首先出手推人，以强凌弱，鉴于张家福在斗殴中已死亡，故公安机关未对其斗殴行为作出治安处罚。张家福与他人斗殴的行为，公安机关虽未作出行为性质的认定，但在诉讼中人民法院有权依法对张家福与他人斗殴的行为是否违法作出判定。而依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第(四)项之规定，张家福的行为属于违反治安管理的行为。
《工伤保险条例》第十六条第(一)项规定：“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：(一)因犯罪或者违反治安管理伤亡的”。故此，达州市劳动和社会保障局作出的(2005)第547号工伤认定，认定张家福为工伤属在适用法律、法规方面存在严重错误，应依法予以纠正。因此，应判决撤销市劳保局作出的工伤认定的具体行政行为，其应在判决生效后重新作出具体行政行为。
本案案号为：(2006)达行终字第42号
查看气压表未走专门通道致伤能否认定为工伤
[基本案情]：
公某系原告临沂卓越木业有限公司(下称卓越公司)漂染车间的职工，2004年3月21日晚9时许，公某上夜班时，不慎落入用于漂染的染料池中，池中的高温热水将其烫伤，伤后公某在临沂矿务局医院治疗。2004年5月10日，公某向被告临沂市罗庄区劳动和社会保障局提出工伤认定申请，并提供了2004年4月17日临沂市公安局罗庄分局沈泉庄派出所向原告方生产厂长马某的询问笔录一份，马某陈述“看气压表归公某和车间主任管”。被告又于2004年5月14日调查了原告方法定代表人周某，周某表示第三人系其厂职工，在上班时间和工作区域内受伤。被告于2004年6月29日送达给原告举证通知书一份，通知其于十日内举证，原告于2004年7月1日提交答辩状一份，提出公某不是在单位安排的工作岗位上致伤。被告于2004年7月14日作出工伤认定，认定第三人为工伤。原告提出复议后，临沂市劳动和社会保障局维持了被告的认定，原告仍不服，向临沂市罗庄区人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销临沂市罗庄区劳动和社会保障局作出的《工伤认定书》。
[审理情况]
临沂市罗庄区人民法院经审理认为，公某系原告的职工，公某在上夜班时不慎掉入其所在的漂染车间用于漂染的染料池中烫伤，属于《工伤保险条例》第十四条(一)项规定的在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，公某所受伤害应为工伤。原告在被告送达工伤认定举证通知书后作出工伤认定之前未提出第三人系醉酒导致伤害发生，而且原告在诉讼期间提供的证据并不能证明其主张的公某系醉酒后工作，故对原告主张的公某系醉酒后导致伤害发生的意见不予支持。虽然原告对被告做出工伤认定依据的公安机关调查马士增的笔录提出质疑，认为属无效证据，但调查笔录存在的问题属于证据瑕疵，不影响该证据对认定事实的证明力，被告作出的工伤认定证据充分。原告虽主张公某违反厂规未走指定通道，但原告不能证明公某为蓄意违章，一般违章行为不影响工伤的认定。被告依据《工伤保险条例》第十四条第一款认定第三人为工伤，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条(一)项之规定，判决维持被告临沂市罗庄区劳动和社会保障局对公衍禄作出的[2004]罗劳认第11号工伤认定书。原告不服提出上诉，后又撤回上诉。
[评析]
本案中在实践中易引发争议的问题：
一、职工从事非本职工作受伤能否认定为工伤
原告认为，公某从事配料工作，查看气压表不是其本职工作，他也未受到单位负责人或车间负责人的临时指派或安排，因此不能认定为工伤。
被告认为临沂市罗庄区公安局沈泉庄派出所对公某、马某、周某的询问笔录均可以证明查看气压表是公某的工作。
双方的争执涉及到对《工伤保险条例》第十四条中关于工作场所的理解，该条规定“职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤”。在实践中，如何理解工作场所，经常出现一些似是而非的困境，一是广义的理解，认为工作场所应包括职工的本职岗位;一是限制性的理解，认为工作场所就是劳动者的本职岗位。我们认为此处的工作场所应作广义上的理解，《条例》中并未要求职工必须在自己的本职岗位上从事本职工作，工作场所与本职工作毕竟是两个不同的概念，前者的范围应当宽于后者，不者不能等同，在单位中有时多人的工作相互联系，形成一个整体，一个地方出现了问题可能会导致其他环节接着出问题，如果将工作场所仅仅限定在本职工作，对一些举手之劳的事，或许就有人以不是自己本职工作而视而不见，形成一种冷漠的工作氛围，既不利于对职工的保护，也不利于同事之间的团结，无法调动职工的积极性。对那些虽然离开本职岗位，但为了单位的利益而从事的其他工作，如帮助同事一块修理机器等，我们不能无视其主观上是为了单位的利益，客观上也确实给单位带来利益的的事实，这种情况下发生的事故应当认定为工伤。当然在特殊情况下另当别论，如果单位有充分的证据证实职工离开本职岗位后及时地对其进行制止，而职工对于单位的制止置若罔闻，则不宜被认定不工伤，因为在这种情况下，单位己充分尽到注意及劝阻义务，而职工的受伤是由于自己的一意孤行造成的，在此情况下如果将其所受伤害认定为工伤，则显然违背了法律的公平原则。本案中根据双方提供的证据及庭审证质可以直接认定公某从事的是本职工作，假如查看气压表不是公某的本职工作，根据以上分析，笔者认为公某也应当被认定为工伤。
二、公某未走专门通道是否属于蓄意违章
原告认为，查看气压表有专门的通道，即使原告是负责查看气压表的职工也不能经过漂染池顶去看气压表，原告建立并张贴了职工上岗应遵守的规章制度，并设置了明显的告示，严禁任何人上漂染池。第三人作为一个完全行为能力人对上池的后果应该预见的。
被告认为，虽然第三人是从染料池中间的墙上过去查看气压表的，但只能是违纪，也说明了原告管理不善，且公某为未成年人，原告有义务保护其权利，公某在原告处因看气压表受伤，原告应负全部责任。
在审判实务中，应当将意外疏忽与蓄意违章区别开。凡属意外疏忽，即使职工在劳动过程中负伤、致残、死亡，负有责任或过错，一般都应认定为工伤，如果属于违法犯罪、自杀、自残行为、斗殴、酗酒、蓄意违章造成伤亡的，不应当认定为工伤。劳动和社会保障部2001年4月23日劳社部函(2001)48号《关于解释〈企业职工工伤保险试行办法〉中“蓄意违章”的复函》中规定，关于《企业职工工伤保险试行办法》中第九条第(五)项规定的“蓄意违章”是专指十分恶劣、有主观愿望和目的的行为。在处理认定工伤的工作中，不能将一般的违章行为视为“蓄意违章”。本案中法院经审理后认为原告虽主张第三人违反厂规未走指定通道，应由其进行举证，但原告不能证明第三人为蓄意违章，一般违章行为不影响工伤的认定。
三、醉酒的问题
原告提供证人陈某、孟某、尹某证明公某系醉酒后上班，擅自上漂染池不慎掉入池中致伤的，依法不应当认定为工伤。
被告认为在向原告送达的工伤认定举证通知书后，原告提供的举证材料中并未提到公某是醉酒上班致伤，且原告总经理周某在接受调查时，也未提及，且公某病历中并无醉酒记录，这显然是原告事后找的借口。
《工伤保险条例》第十六条规定：“职工有下列情形之一的，不得认定或视同工伤……(二)醉酒导致伤亡的”。我们认为对此应严格界定，如用人单位提出该主张的，应由其在劳动部门作出工伤认定时提供证据，举证责任在用人单位一方，如不能提供证据则应认定为工伤。针对劳动者的一般饮酒问题，如不影响正常工作，发生伤亡事故的，单位没有证据证明劳动者醉酒的证据法院应当采取“法律不计细故”的解释方法，从劳动法保护劳动者利益的立法追求价值出发，对劳动者的一般性违纪或违章行为，并不能从根本上改变工伤的构成要素。本案中如果原告提供的证人所作的证言被采纳的话，公某肯定无法认定为工伤，但法院认为原告提供证人陈某、孟某、尹某，因其均是原告的职工，与原告有利害关系，其所作证词效力较低，且被告在行政程序中要求原告提供证据，原告未提出第三人系醉酒上班，在诉讼程序中又提出醉酒的事由，根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条之规定，法院没有采纳该组证据。
四、程序瑕疵及证据效力问题
原告认为，证人马某现亲自出庭作证，证明：公某的工作是配料和挂钩，查看气压表由刘某管，被告认定查看气压表是第三人的工作职责，其依据是临沂市公安局罗庄分局沈泉庄派出所分别对马某等人制作的询问笔录，但该笔录上未有调查人签名。
被告认为，罗庄区公安局沈泉庄派出所作为行政执法机关的询问笔录是作为本案第一现场的证言是真实可靠的，是可作为法律依据的。马某在接受沈泉庄派出所询问时回答气压表归公某和刘某看，现在又改口说看气压表不是公某的本职工作，马某是在作伪证。
法院认为，原告提供的证人马某的当庭陈述与事发后公安机关向其调查时所作陈述相矛盾，证人不能对此作出合理解释，事发后公安机关调查时马某的陈述应更具有真实性。公安机关材料虽未有调查人签名，这属于证据瑕疵，不影响其内容的真实性。
事故发生后，罗庄区公安局沈泉庄派出所向原告方生产厂长马某进行调查时，马某陈述“气压表归公某和刘某看”，但在庭审中马某又改口说“看气压表不是公某的本职工作”，马某的陈述前后不一致，自相矛盾，但全面、客观、公正的分析马某的陈述，不难看出，派出所对马某制作的调查笔录形成于事故发生后不久，该笔录的证据优势不仅在于形成时间早于马某在庭审中的陈述，而且形成时与本案当事人无利害关系，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条确定的优势证据规则，应当依法采纳派出所制作的笔录。
在审判实践中经常遇到这种情况，行政机关在制作笔录时，有时调查的事实清楚，当事人也在笔录上签字认可，但执法人中员未在笔录上签名。这就涉及到程序瑕疵的问题，有人认为，为更好地规范行政机关依法行政，保护相对人的合法权益，对程序瑕疵的行为都要撤销，我们认为并不是所有程序瑕疵的行为都要撤销，不予采纳，为什么呢?因为执法人员虽未在调查笔录上签名，但当事人己看过笔录内容，自己也同意并签了字，说明当事人调查笔录上记载的内容是认可的，不宜撤销，如果以程序瑕疵撤销势必造成再次制作，再次诉讼，徒增诉累，既不利于行政效率，也浪费司法资源，造成新的不公平，此时可以让行政执法人员进行补正即可。
实践中还有就是当事人签字的问题，但当事人就不签字的情况，这种情形也比较常见。如果对没有当事人签名的笔录法院照常予以认定，由于我国行政执法人员的素质、执法水平、执法状况还不是十分理想，极易引发行政执法人员滥用手中的权力，甚至事后补一个笔录，对当事人来讲是极不公平的，不利于保护当事人的合法权益;如果一概不予承认，行政机关的执法将步履为艰，因为现在当事人的配合意识很差，当事人就是不签字，执法人员拿他也没办法。这时我们认为在当事人拒签时，执法人员应当注明原因，最好找两个以上的见证人或基层组织的人签名，这样可信度就高了。
山东省临沂市罗庄区人民法院
本案录音证据推翻工伤认定
[案情]：
2004年10月31日，薛某骑摩托车发生交通事故致伤。2005年9月20日，薛某向市劳动和社会保障局申请工伤认定，并提供了某建筑公司于2005年4月20日出具的证明，内容为“薛某是我公司职工，月工资600元，自2004年10月31日发生交通事故后公司停发工资。”市劳动和社会保障局向某建筑公司调查情况时，公司主张该证明是应薛某妻子的请求，为处理薛某交通事故赔偿出具的，公司与薛某之间并不存在劳动关系，但未提供证据予以证明。最终，市劳动和社会保障局根据薛某提供的证明，认定薛某与某建筑公司之间存在劳动关系。同时，结合市公安局交警大队的交通事故认定书，认定薛某发生的交通事故符合上班时间、上班路线等条件。最终、作出《工伤认定决定书》，认定薛某为工伤。复议机关维持《工伤认定决定书》。对此，某建筑公司不服，以市劳动和社会保障局为被告提起行政诉讼，主张薛某与公司无劳动关系，请求法院撤销该工伤认定决定。法院受理后追加薛某为第三人参加诉讼。
诉讼过程中，原告向法院提交了另外两家公司的证明和证人证言，证明第三人从事电器安装工作，为无固定工作单位的自由职业者，并非原告公司职工，事故发生时也未在原告公司工作。被告和第三人认为给原告作证的公司和个人与原告有利害关系，证明和证人证言的内容与事实不符，且行政程序中未提交，法院不应采纳;原告还提交了一份与第三人妻子的谈话录音，是原告委托代理人到第三人家中用录音笔录制的。录音内容为：原告委托代理人叙述了“第三人的妻子为处理交通事故到第三人曾经工作过的原告处开具证明”的经过，第三人的妻子予以承认，并表示用这个证明去申请工伤认定，心里也有些“不得劲”。被告和第三人对录音的真实性未提出异议，但认为谈话录音是未经第三人妻子许可私自录制的，是非法证据，不能推翻原告自己出具的书面证明。
[判决]：
本案各方争议的焦点是原告与第三人之间是否存在劳动关系。
一审法院将原告2005年4月20日为第三人出具的证明作为定案证据，维持了被告所作的工伤认定决定。原告不服提起上诉。
通过对证据的综合分析判断，二审法院将原告提交的录音资料、另外两家公司的证明和证人证言作为定案证据，以被告认定原告与第三人之间存在劳动关系的证据不足为由，判决撤销原审判决，撤销涉案工伤认定决定书。
[评析]：本案看似简单，却包含了两个很有讨论价值的法律问题，是一起非常典型的案例。这两个问题是：
一、视听资料的证明效力能否优于书证
有一种观点认为，书证系优势证据，原告为第三人出具的证明构成对劳动关系问题的自认，原告在出具该证明时应当预见到会产生工伤认定法律后果，应当视为其愿意承担支付工伤保险待遇的法律责任，所以，应当将该证明作为定案证据。这种观点是错误的。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，只有诉讼中的自认才具有证明效力。另外，审判实践中，行政相对人在行政程序中经行政执法人员充分说明法律后果并询问的情况下所作的自认，一般应当认定其具有证明效力。本案原告为第三人出具的证明，既不是在诉讼程序中，也不是在行政程序中，没有自认的证明效力。对此，应在处理交通事故程序中追究原告作伪证的法律责任，但不能违背客观事实，要求原告支付第三人的工伤保险待遇。
笔者认为，视听资料与书证都同样属于《行政诉讼法》第三十一条规定的证据形式。书证是指以文字、符号、图画等所表达和记载的内容、含义来证明待证事实的证据，在各类行政证据中占有突出的位置，是当事人之间产生行政法律关系的主要凭证;视听材料是指运用先进的科学技术手段，用录音、录像、电子储存资料以及其他科技设备所反映的资料来证明案件事实的证据。其中，声音资料通过原始声音信号本身所反映的内容来证明案件事实，素有“会说话的证据”之称，其证明效力应优于其他证据。但是，审判实践中，视听资料与书证相比，在证据效力上要逊色很多，这是因为视听资料往往难以成为有效证据：首先，视听资料容易复制，而且复制件与原始载体难以区分，特别是数码录音资料，极易进行仿制和剪接等技术处理，证据的真实性无法辩明;其次，视听资料通常是采取私自录制、秘密取证的方式取得，容易成为以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的非法证据。
本案中，二审法院对原告提供的录音资料进行了全面审查，认为原告委托代理人经过同意进入第三人家中进行交谈，使用录音笔录音，没有采取强行闯入、胁迫录音或使用非法窃听器材等法律禁止的手段，谈话内容是第三人妻子到原告处开具证明的经过，没有侵犯他人的合法权益，具备合法性。同时，该录音资料与原告提供的其他公司的证明及证人证言，证据种类不同，证明内容一致。而且被告和第三人对证据的真实性未提出异议。相比之下，被告认定原告与第三人之间存在劳动关系的证据，只有原告在2005年4月20日为第三人出具的证明，是一个孤证，且原告已不予认可。因此，原告的录音材料，作为“会说话的证据”，其效力应当优于被告的书证，而且在有其他种类证据相佐证的情况下，应当作为定案证据。
二、原告在行政程序中未提交而在诉讼程序中提交的证据，法院应否采纳
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条之规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”本案中，被告在作出工伤认定之前曾向原告进行过调查取证，但原告在诉讼程序中向法院提交的声音材料、其他公司的证明及证人证言等证据，当时并未向被告提交，对这些证据，法院应否采纳?根据对司法解释和本案案情的综合分析，结论应该是肯定的。
《证据规定》第五十九条的“原告依法应当提供而拒不提供”，指的是行政机关依申请的行政行为案件，或根据“谁主张、谁举证”原则进行的行政裁决案件，在这两类案件中，前者法律、法规对行政相对人有举证要求，后者行政机关只根据已有证据裁决，没有调查取证义务。本案不属于上述两种情形，原告没有法定的举证责任。而且，原告在行政程序中向被告陈述了其与第三人不存在劳动关系，以及为第三人出具虚假证明的原由和经过。被告应当根据原告的陈述继续调查取证，如果原告的陈述没有明显恶意，双方劳动关系问题确实存在争议，则应当中止工伤认定，告知双方通过劳动争议程序先行解决劳动关系问题。但是，被告怠于作进一步的调查取证，超越职权认定原告与第三人之间的劳动关系成立，导致原告不得不在行政程序之后自行调查取证，通过行政诉讼获得救济。所以，这种情况下，只要原告在诉讼程序中提供的证据符合证据三性的要求，法院就应当采纳。
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