【摘要】当前,中国的经济已进入高速发展的时代,工伤事故发生频繁,职业病危害日趋严重,亟待建立一个适合国情的、科学有效的工伤保险制度。由于相关法律法规规定的缺失，在实践中关于工伤认定和赔偿问题存在诸多难点。为了在司法实践中更好地处理工伤认定和赔偿问题，本文针对实践中的难点和热点问题提出了解决的方案和处理方法。
【关键词】工伤 认定 难点 热点 解决方案
现代化的工业生产给人类带来了丰富的物质生活，但也随之带来了产业危害——工伤，劳动者在劳动过程中的危害日益增多。在我国，工伤事故也很严重，它直接影响和冲击着安全生产及经济的发展，同时实践中由此产生的工伤损害赔偿争议日益增多。工伤损害赔偿争议往往集中反映劳资双方矛盾的激化，并直接关系到社会弱势群体的保护，正确处理工伤损害赔偿案件对维护社会的和谐稳定有着关键意义。
一、工伤赔偿救济途径缺失问题
根据劳动法与工伤保险条例，工伤认定是工伤损害赔偿仲裁前置条件，而仲裁是诉讼的前置程序，由于职工维权意识和法律知识相对薄弱，一旦发生工伤事故，先与用人单位协商解决医疗费问题或与用人单位私下达成协议，而错过工伤认定的时机，当协商不成或发现协议对其明显不公，再提出申诉请求时，劳动保障行政部门以超过申诉期限为由不认定工伤，前置条件的缺失导致仲裁与诉讼环节无法启动，劳动者在不能提供工伤认定的情况下向法院起诉要求给予工伤待遇的情况下，法院以不符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件，驳回起诉。这些受伤害职工救济无门，有的职工直接以人身损害赔偿为由向法院起诉，法院查明系劳动争议，又无法直接受理。针对上述现实情况，考虑到劳动者的利益，江苏省高院出台意见，认为因用人单位原因造成劳动者未在一年内申报工伤认定的，法院可在查明符合工伤情形的，按照工伤的项目和标准要求用人单位赔偿。这一规定，弥补了劳动者未在规定期限内进行工伤申报的救济缺失的现实情况。
二、劳动能力鉴定问题
在单位提起的工伤争议中，许多单位对劳动能力鉴定结论提出异议，有的要求重新进行司法鉴定。对此，根据《工伤保险条例》的规定，当事人对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论有异议的，应在法定期限内向省级劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，省级劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论为最终结论，当事人对该鉴定结论不能提起行政复议或行政诉讼。
三、工伤争议案件中护理费、伙食补助费标准确定问题
根据《工伤保险条例》第三十一条第三款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由用人单位负责。如用人单位未提供护理或同意职工自己安排护理的，护理费标准按以下情形处理：住院期间有专门护工护理的，按护理费单据载明的金额确定；安排有固定收入来源的亲属护理的，按其亲属收入证明载明的金额确定，但不得超过当地上一年度职工社会平均工资；安排无固定收入来源的亲属护理的，可按当地一般护工市场价格水平确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的除外。工伤职工出院后，如需护理的，应凭医疗机构证明，按上述标准执行。
工伤职工已评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按《工伤保险条例》第三十二条规定执行。
《工伤保险条例》第二十九条规定：“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销”。如用人单位没有相关出差报销标准，则参照本地财政部门规定的国家机关、事业单位一般工作人员因公出差的相关标准执行。
四、—次性工伤补助金和一次性就业补助金的给付问题
根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。有些职工工伤后未提出与用人单位解除劳动关系，而与单位协商有关工伤待遇并重新签订了劳动合同，一段时间后，又提出解除劳动合同，要求一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的情况，对此用人单位意见较大，认为职工单方违约，不同意支付一次性工伤待遇，要求按双方协议履行。发生该种争议，一方面应认定双方原协议的自愿合法性，但考虑到一次性工伤补助金和一次性就业补助金是基于劳动者与用人单位工伤保险关系的终止而享受的一次性工伤保险待遇，是对工伤职工因职业伤害导致劳动能力丧失的经济补偿，而工伤职工只在《工伤保险条例》第四十条规定的情况下才停止享受工伤待遇，在职工享有正当辞职权的前提下，用人单位仍应支付工伤待遇。而职工享受一次性工伤保险待遇后，如再次主张二次治疗费等工伤待遇的，因双方工伤保险关系已终止，不应予以支持。
五、已办理“协保”、“内退”的职工，在其他用人单位工作期间发生工伤后，实际用人单位是否应支付一次性伤残就业补助金
已办理“协保”、“内退”的职工（包括下岗职工），在其他用人单位工作期间因工受伤的，因“协保”、“内退”、“下岗”职工与实际用人单位已形成特殊劳动关系，依照《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十一条的规定：“用人单位职工非由单位指派到其他用人单位工作的，由实际用人单位按照《条例》和本办法的规定的项目和标准支付工伤保险待遇”。故劳动者应依据上述规定享受工伤保险待遇。一次性伤残就业补助金是工伤待遇之一，是对因工致伤劳动者丧失的劳动能力而影响就业权利的一种补偿。无论从法律依据还是从公平合理的原则出发，实际用人单位应支付劳动者一次性伤残就业补助金。
六、5至10级的工伤职工在达到法定退休年龄并办理退休手续后，能否享受一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金
《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经职工本人提出解除、终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，如劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”。用人单位因工伤职工达到法定退休年龄而为其办理了退休手续，双方的劳动合同终止，不符合《工伤保险条例》规定的“劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同”等情形。因此，达到法定退休年龄的工伤职工不符合享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的条件。
从《工伤保险条例》的立法目的来看，用人单位向工伤职工支付一次性伤残就业补助金是对工伤职工丧失的劳动能力而影响就业的一种补偿。工伤职工在办理退休手续后已不具备再就业的法定条件。《工伤保险条例》第四十条规定的停止享受工伤保险待遇的四种情形中，并无工伤职工达到法定退休年龄并办理退休手续而终止劳动关系的情形。根据江苏省劳动保障厅《关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》（苏劳社医[2005]6号）第二十二条规定，“已经办理退休的工伤职工，工伤复发被确认需要治疗的，享受《工伤保险条例》第二十九条、第三十条规定的工伤待遇，不执行停工留薪期，治疗期间继续享受伤残津贴或基本养老待遇，生活不能自理需要护理的，由所在单位负责”。工伤职工在退休后依然能够享受相关的工伤医疗待遇，双方的工伤保险关系并未终止。故五到十级的工伤职工在达到法定退休年龄并办理退休手续后不能享受一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
七、当事人就工伤待遇已经达成赔偿协议后，劳动者又提请仲裁的处理问题
当事人就工伤待遇达成赔偿协议分为两种情况，一种情况是，劳动者发生工伤后，在未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下，劳动者与用人单位就工伤达成赔偿协议后，劳动者又提请仲裁的，应以工伤认定书和伤残等级鉴定结论作为受理案件的条件，以伤残等级鉴定结论送达劳动者之日为申诉时效的起算点。
另一种情况是，劳动者发生工伤后，在已认定工伤和评定伤残等级的情形下，劳动者与用人单位就工伤待遇达成赔偿协议后，劳动者又提请仲裁的，应以双方赔偿协议签订之日作为申诉时效的起算点。在处理上述案件时，不应以撤销协议作为前提条件，而应按照工伤保险待遇，要求用人单位补足原先双方协议低于工伤保险待遇的差额部分。
八、工伤赔偿与侵权赔偿竞合问题
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者在获得用人单位工伤保险赔偿后，又向侵权人提起人身损害赔偿诉讼，请求判令侵权人承担民事赔偿责任的，是否应当予以支持。《工伤保险条例》第十四条、第十五条明确了应当认定为工伤和视同工伤的法定情形，只要符合上述法定情形，职工所受伤害无论是否由第三人侵权引起，都应当认定为工伤。换言之，是否存在第三人侵权不影响工伤的认定。《民法通则》第九十八条规定，公民享有生命健康权。第一百一十九条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。因此，第三人侵权造成他人身体伤害的应当承担赔偿责任，被侵害人依法享有获得赔偿的权利。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者同时还有权向第三人主张人身损害赔偿。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。首先，基于工伤事故的发生，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系。国家设置工伤保险制度，目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为本单位全体职工缴纳工伤保险费，因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇。因此，只要客观上存在工伤事故，就会在受伤职工和用人单位之间产生工伤保险赔偿关系，确认该法律关系成立与否，无需考查工伤事故发生的原因，即使工伤事故系因用人单位以外的第三人侵权所致，或者是由于受伤职工本人的过失所致，都不影响受伤职工向用人单位主张工伤保险赔偿。其次，基于侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关，即使用人单位已经给予受伤职工工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的赔偿责任。综上，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份—工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。基于双重主体身份，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。在这种情形下，用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因受伤职工（受害人）先行获得一方赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿而免除或减轻另一方的责任。
参考文献：
[1]黄松有主编：《劳动争议司法解释实例释解》，人民法院出版社2007年版.
[2]郑尚元.工伤保险法律研究[M].北京：北京大学出版社，2004.
[3]杨晓蓉.工伤事故侵权赔偿与工伤保险赔偿的竞合与制度选择[J].人身损害赔偿司法解释若干问题释评，2005．
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