案情简介： 2004年10月28日，原告到被告孙蓝云的糕点厂打工，具体工作是称面、擀面皮、包馅儿，2005年3月8日，孙蓝云安排原告到被告孙义江的糕点厂工作，主要工作是粉碎米脆，由于长时间劳累，得不到休息，过度疲劳，在3月17日上午9时许，原告的右手不慎被粉碎机的齿轮挤伤，被送往于积水潭医院，行清创术，后转到北京市和平医院，并于2005年3月23日行右手腹部皮瓣转移术，共住院51天。治疗期间，被告支付医疗费22000元。
2005年3月26日，原告母亲到一家律师事务所聘请了律师作为代理人为刘娜讨公道，律师说如不起诉，被告可能逃跑，又说不能急于起诉，如起诉，对方可能就不交医疗费了。2005年5月8日刘娜出的院，一直等到2005年5月24日起诉的。7月6日开庭时，法官说，被告的名字写错了，不应是孙义花而应是孙蓝云，原告的名字也写错了，应当写现在的常芳而不能写曾用名刘娜，法官要原告撤诉后重新起诉。于是根据法官的要求写申请了撤诉。当时原被告双方商定7月7日被告付给原告45000元。第二天我们从被告手中拿到了45000元。撤诉时，刘娜的母亲祝运敏问过北京法律援助中心的律师，听说撤诉后还可以再起诉。于是2005年7月11日祝运敏到北京市丰台区法律援助中心申请法律援助。
援助过程： 2005年7月11日，祝运敏及刘娜来到北京市致诚律师事务所，援助律师时福茂热情接待她们。经过详细了解案情，律师得知，法律援助中心的工作人员并不知到原告已经拿到经济赔偿金45000元，而且原来的代理律师是按一般人身损害赔偿起诉的，援助律师经过认真分析，认为原来的起诉案由是错误的，双方私下调解，被告仅付给原告45000元的经济赔偿金，严重侵害了未成年人刘娜的权利，可以另行起诉但是应当按照劳动争议案件处理
2005年7月13日，援助律师及时向法律援助中心汇报了案情。 2005年7月14日，到北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。劳动争议仲裁委员会以用人单位未经工商行政管理部门注册为由不予受理，但是不出具任何书面材料。援助律师认为，既然不受理就应当依法出具不予受理的法律文书。再律师的强烈要求下，劳动争议仲裁委员会收取20元的处理费后，于当天以不属于劳动争议受案范围为由出具了《不予受理通知书》。 2005年7月15日，指导当事人进行劳动能力鉴定。由于刘娜母亲祝运敏表达不清具体的鉴定要求，援助律师只能跑到丰台区劳动能力鉴定委员会为刘娜提出劳动能力鉴定申请。但是接待的工作人员称办理鉴定手续的人员不在，让律师下周一再去。 2005年7月18日，援助律师同刘娜一起到了丰台区劳动能力鉴定委员会，接待的人员在办理手续时称必须提交工伤证，从来没有对童工的伤残做过鉴定，要向北京市劳动能力鉴定委员会请示后再作答复。下午，援助律师向北京市丰台区法律援助中心汇报了案件的进展情况。 7月19日下午，援助律师接到丰台区劳动能力鉴定委员会的电话，同意为刘娜做鉴定，但是需要援助中心的委托。经鉴定委员会审查刘娜还需提交医疗诊断证明和最近的X光片报告。
7月20日，向积水潭医院出具了“关于为刘娜出具医疗诊断证明和最近的X光片报告”的委托函。
7月21日，丰台区劳动能力鉴定委员会领取《告知书》，要求当事人提交最近的X光片报告。
2005年7月26日，援助律师为刘娜准备民事起诉状及申请劳动能力鉴定的证据材料。 7月27日，到丰台区人民法院申请立案，并到丰台劳动能力鉴定委员会提交鉴定的证据材料、缴纳鉴定费。但是工作人员在开具鉴定费收据时又称，还是请示领导后再收费，尽快会通知代理律师的。 7月28日，鉴定委员会打来电话称，已经向北京市劳动能力鉴定委员会作了请示，肯定要维护农民工的权利，要为刘娜做鉴定，但是现在对童工伤残进行鉴定还没有统一的规范程序，等北京市有了统一意见之后，将及时答复，并让再等一等。 7月29日，鉴定委员会打来电话称，由于全市没有统一的做法，为了能顺利为刘娜做劳动能力鉴定，要求法院出具鉴定委托书。鉴定委员会的人员可以同援助律师一同到法院要求法院出具劳动能力鉴定委托书。
8月5日，经联系丰台区法院立案庭得知，刘娜的案件已经转到民一庭。
8月8日，经核实刘娜案件在民一庭，但是无法与主办法官取得联系。 8月17日，鉴定委员会称，北京市劳动能力鉴定委员会刚刚开过会，北京市劳动和社会保障局正在协调、制定如何进行童工伤残的鉴定程序，让对受理的案件放一放、等一等，并建议援助律师找北京市工伤保险处的石英处长探讨，对童工案件的处理提出建议，以便今后对童工伤残案件顺利进行认定和鉴定。 8月下旬，刘娜母亲祝运敏多次到北京市劳动局和丰台区劳动局要求对刘娜的伤残进行鉴定，但是没有任何进展。8月底，刘娜回老家贵州。
9月19日，得到法院通知，定于9月26日上午10点开庭。
9月23日，公益时报记者程芬来电称希望旁听庭审。晚上，准备证据目录、代理词。
9月26日，上午11：15-12：00参加庭审活动。
10月12日，援助律师询问主办法官案件是否有结果。
10月26日，询问案件是否已经出判，主办案件的王萍法官让继续等。
11月17日，法院通知11月18日上午领判决。
11月18日，领取刘娜案判决，与祝运敏谈话，征询对一审判决的意见，决定上诉。 法律分析：
1、未经工商管理行政部门登记注册的个体工商户应当适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。其主要理由为：按照劳动法的规定，个体工商户也属于人用人单位，未经工商登记的个体工商户应当给予相应的行政处罚，但是仍应当作为非法用工的主体。因为按照，未经注册的单位(包含个体工商户)有劳动用工行为的，均由劳动保障行政部门依照劳动保障监察条例第33条的规定实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔，显然其用工行为属于非法用工。事实上，无论是否经过工商行政管理部门登记注册的单位，只要使用童工均属非法用工，造成童工伤残的均应依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》给予赔偿。
2、有关禁止使用童工的法律规定。 2002年9月18日，国务院重新制定的《禁止使用童工规定》，再次明确规定，国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户均不得招用不满16周岁的未成年人。招用不满16周岁的未成年人，统称使用童工。 《劳动和社会保障部办公厅关于开展贯彻实施<禁止使用童工规定>情况自查活动的通知》(劳社厅函[2003]339号)规定：“通过多种形式，要求企业(重点是个体工商户、作坊业主)对其招用职工的年龄进行复核，主动纠正非法用工行为。” 《劳动保障监察条例》第二条规定“对企业和个体工商户(以下称用人单位)进行劳动保障监察，适用本条例。”第十一条规定，劳动保障行政部门对用人单位遵守禁止使用童工规定的情况实施劳动保障监察。第三十三条规定：“ 对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。”
《工伤保险条例》第二条规定： 中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。
中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十三条第一款规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。”
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定： 本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。 《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(2005.2.24)规定：“要保障女职工合法权益和特殊利益，禁止使用童工。”
2002年6月29日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定，批准于 1999年6月17日经第87届国际劳工大会通过、2000年11月19日生效的《禁止和立即消除最恶劣形式的童工劳动公约》。 劳动和社会保障部关于开展贯彻实施《禁止使用童工规定》情况检查活动的通知(劳社部函［2002］137号)深入基层、企业、乡镇和社区，围绕制衣、玩具、饮食等重点行业，非国有企业、个体工商户、家庭作坊等重点对象，辍学率较高的贫困地区、城乡结合部等重点区域，实地检查禁止使用童工情况，查找问题，研究解决办法。尤其要加强对个体、私营业主的有关教育，引导和督促他们依法用工、守法经营，自觉遵守禁止使用童工的规定。 3、如何正确认定使用童工和雇佣关系。刘娜出生于1989年11月15日，2004年10月28日到孙篮云的糕点厂打工，显然属于童工。刘娜母亲祝运敏所聘请京城律师事务所的律师，对劳动法律法规不熟悉，错误的将本案确定为一般人身损害赔偿，显然不能正确维护童工刘娜的合法权益。该律师将原告、被告的姓名均写错，进一步说明个别律师对工作不尽职，业务素质亟需提高。一审判决认为“常芳2004年0约8日受雇于孙蓝云时尚不满16周岁，应属于童工。根据《禁止使用童工规定》的有关规定，常芳的监护人及雇主对此均有过错。”并依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定作出判决，显然是错误理解《禁止使用童工规定》的精神，没能很好的分清雇佣关系和劳动关系的区别，因此未能很好的维护童工的合法权益。 国务院制定的《禁止使用童工规定》规定：“招用不满16周岁的未成年人，统称使用童工。”合法的用人单位不得使用童工，难道违法经营的组织倒可以使用童工吗？《劳动法》第十五条规定： 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。第九十四条规定： 用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。上述用人单位既包括合法的用人单位也应当包括非法的用人单位。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第十一条规定： 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 上述条文规定的雇佣关系显然是侠义的雇佣关系，是指没有纳入依照法律法规规定应当参加工伤保险统筹的雇佣关系，不包括劳动法所指的劳动关系。对属于《劳动法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系，受到伤害的人员对赔偿有争议的属于劳动争议纠纷，应当先行劳动仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉。
第十二条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。 使用童工是非法行为，是一种无效的劳动关系，无论是合法的企业还是非法的自然人，均应当按照《工伤保险条例》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，按劳动争议处理，而不应按民事案件中的雇佣关系来处理。自然人从事生产经营，应当办理工商登记，未办理工商登记仍招用他人的，应当认定具有主体资格，当然按照有关法律的法规的规定应当对其给予行政处罚，无论其是否符合用工主体的资格，也无论是形成合法劳动关系、非法劳动关系，还是形成的是劳务关系，但是只要其使用了童工，均应当按非法用工处罚并按有关规定对童工给予赔偿。
相关推荐：
