上下班途中被人力三轮车撞伤，算不算工伤？

本律师获悉：贵司该员工与上下班途中与人力三轮车相撞受伤，休假7个月，休假期间，贵单位向该员工支付了工资；该员工年龄50岁，在贵单位已经工作两年以上。

贵公司的法律风险与经济利益损失取决于该员工是否会被认定为工伤、工伤的等级以及该员工的和解态度。根据上述案件实情以及类似问题司法处理实践，本律师对此事宜进行如下风险提示与应对策略建议：

    一、关于员工上下班途中受伤是否应认定为工伤的判断

1、员工在上下班途中因与非机动车碰撞受伤，应当不认定为工伤。

我国《工伤保险条例》第十四条规定，劳动者上下班途中受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。我国劳动和社会保障部在《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》第二条中，对“上下班途中”和“受到机动车事故伤害”进行了解释：“上下班途中”既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中；“受到机动车事故伤害的”既可以是职工驾驶或乘坐的机动车发生事故造成的，也可以是职工因其他机动车事故造成的。

本事件中，首先要确认该员工是否确实是在上下班途中发生的受伤情况。如果确定为上下班途中，则考虑该员工受伤时，对方所驾驶的三轮车是否属于我国法律所明文规定的机动车？我国《道路交通安全法》第一百一十九条规定：（三）“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。（四）项规定“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。

可见，人力三轮车属于机动车，而不属于机动车，该员工因为对方驾驶的人力三轮车发生的事故不属于机动车事故，而不能够满足劳动者上下班途中发生的工伤事故的构成条件，因而该员工的情况不能认定为工伤。

2、关于《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定（征求意见稿）》对此事件的影响

2009年7月24日，该“意见稿”删去了条例关于在上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤的情形,但目前尚未就该意见稿形成对工伤保险条例的修改定稿，且“依照本决定施行前的规定应当认定为工伤，依照本决定的规定不认定为工伤的，按照本决定施行前的规定执行”，因此，本事件尚不能参照该意见稿施行。

综上，由于该员工的事故不能认定为工伤，则不能通过工伤保险得到救济。如果该员工参加了人身意外伤害保险或者是医疗保险，建议周某通过申请人身意外伤害保险赔偿或医疗保险赔偿来获得一定的赔偿。该员工也可以向骑车人提出民事赔偿，要求对方赔偿医药费及误工费等。

    二、关于员工医疗期的长短和医疗期的待遇

1、该员工的医疗期为6个月

医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的有关规定，员工实际工作年限在10年以上，在本单位工作年限在5年以下的，医疗期为6个月。本事件中，该员工在贵单位工作时间为2年（小于5年），年龄50岁，预计实际工作时间在10年以上，因此其医疗期应为6个月。

本事件中，该员工病休7个月，应视为医疗期已经期满，且该员工在贵单位任职时间不足十年，因此无须签订无固定期限合同。

2、医疗期劳动者的待遇

依据《北京市工资支付规定》第二十一条　“劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％。”

贵单位在其医疗期期间，应按照上述规定标准支付其工资。

3、医疗期满后与劳动者劳动关系的解除

依据劳动合同法第四十条，“（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

医疗期满后，如果员工身体还未复原，比如还在住院，那么显然他是不能胜任原工作，也不能从事单位安排的其他工作，此时单位可以单方面解除劳动合同并支付经济补偿金。

如果医疗期满后员工可以上班，只是身体不够好，不能从事原工作，那么单位应当首先为其安排其它工作，如果员工也不能胜任其它工作，才能够解除劳动合同。

4、与该员工解除劳动关系应予支付的经济补偿金和医疗补助费

依据劳动合同法第四十六条，用人单位依据上述第四十条与劳动者解除劳动关系的，应予支付经济补偿金，支付标准为，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按照一年计算，不满六个月的，支付半个月工资。

依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，用人单位还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。

本事件中，应结合该员工实际在贵单位工作时间确定经济补偿金，并支付6个月工资作为医疗补助费。

    三、处理建议

鉴于贵单位一向以来对员工负责的作风，建议与该员工协商并承担适当相关费用，一是依据工作时间确认经济补偿金，二是双方协商一个数额作为医疗补助费，该费用的参考标准为6个月工资，双方协商一致后达成和解协议。

若该员工不同意协商条件或同意后事后反悔，申请劳动仲裁，则贵公司的经济利益损失极有可能会不大于上述经济补偿金和医疗补助费两项费用之和。

附：相关法律依据

1、《工伤保险条例》

第十四条　职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

　　 （四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；

　　 （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

2、北京市工资支付规定

第二十一条　劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％。

3、《中华人民共和国劳动合同法》

第四十条 有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。

4、违反和解除劳动合同的经济补偿办法

第六条 劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。

5、劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知

  22、劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。

6、道路交通安全法

（三）“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。