《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第15条第1款规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）……”。该条规定一方面延续原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》将劳动者突发疾病死亡认定为工伤的规定，有力地保护了劳动者的合法权益，属于工伤保险制度的创新；另一方面该规定又将突发疾病经抢救无效死亡的时间限制在48小时之内，否则将不予工伤认定。《条例》中“48小时”限制性规定的立法意旨是为避免将突发疾病无限制地扩大到工伤保险的范围，但在具体应用这一规则的过程中，引起了学术界与实务部门的争议，增加了行政与司法在认定工伤上的矛盾与冲突,造成工伤认定法律效果与社会效果出现一定程度的背离，司法裁判的公信力受到公众的质疑。更为严重的是，这一规定引发了“家属拼命埋活人——放弃治疗，单位使劲救死人——对没有生存希望的病人进行治疗”的社会伦理风险，最终侵害的还是劳动者的权益。为了保护劳动者的合法权益，一方面，我们应当高度重视《条例》“48”小时规定潜在的问题，对该规定进行必要的检视。另一方面，应当针对存在的问题进行完善，以增强规则适用的可操作性与统一性。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />
一、问题的引出
据成都商报<?xml:namespace prefix = st1 ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" />
上述两案例都是因为超出《条例》“48小时”的规定没有被认定为工伤的典型案件，而类似案件并非是可以忽略的个案。下面一个案例则因为符合“48小时”的规定而被认定为工伤。
在现实中，无论是宜宾市公交司机王勇还是厦门建安集团工程师肖文旭，他们都因为“48小时”的规定而无法享受工伤保险待遇，究其原因，要么是抢救时间超过“48小时”，要么是不在工作时间、工作地点，甚至没有在规定的时间内“死亡”——即使是没有死亡而是完全丧失劳动能力也不符合工伤认定条件。而建筑工人孙家岭因为家属王桂彩放弃治疗，并在“48”小时内“顺利死亡”而被认定为视同工伤。更为重要的是，实践中劳动者因为“48小时”的限制性规定而独自承受职业伤害的现象不是个案，具有一定的普遍性。那么既然法律规定了“48小时”的规定，为何在工伤认定实践中却有那么多的争议呢？甚至相同的工伤情形劳动行政保障部门作出了迥然有别的处理，法院对工伤保险诉讼也出现同案不同判的现象。细究其原因，除了对工作时间、工作地点的解读不同外，主要是因为《条例》“48小时”规定本身存在诸多问题，比如对“48小时”的起算时间上存在分歧，导致“同案不同判”现象出现。
二、《条例》“48小时”规定的合理性检视
（一）立法局限引致条款明确性与现实复杂性之间的冲突
纵观我国工伤保险立法的变迁历史可以发现，对工伤认定采取的一直是列举式立法，如现行《条例》通过第14条“应当认定为工伤”的七种情形、第15条“视同工伤”的三种情形以及第16条“不得认定为工伤或者视同工伤”的三种排除情形对工伤认定作出了“明确”的规定。这种立法模式的最大优势是有利于实务部门能够快速、高效的将实践中的案件“对号入座”，进行及时处理，该模式效果也被当初的事实证明。但是随着社会生产向着复杂化、高科技化、高风险性的发展，劳动者面临的职业风险也在不断变化，列举式的立法模式正是因为其“明确性”限缩了条款适用的弹性空间，无力应对现实中不可预见的、纷繁复杂的工伤情形，模式的优点反倒被快速发展的社会变迁逆转为缺点。
虽然《条例》第15条第1款规定的视同工伤情形即“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”只有34个字，看似简单、明了、易于操作，但在实践中可以说全部需要根据复杂又具体的生活个案进行重新解读，比如劳动者受用人单位指派去参加庆典突发疾病算不算在工作岗位？工作期间基于生理需要如厕突发疾病算不算在工作时间内？劳动者辗转几个医院后才被接诊的是从发病之时起算还是从初次诊断时间开始起算“48小时”？……特别是随着现在科技的发展，劳动者的死亡时间已经可以通过先进的仪器进行延迟或者维续，在劳动者突发疾病以后通过呼吸机延续生命到超过“48”小时已经不是难题，这也是为什么很多用人单位乐于对已经没有抢救意义的劳动者强行抢救的原因所在。
（二）多元利益诉求彰显条款合理性与现实公平性之间的张力
在法律规则层面，正如最高人民法院中国应用法学研究所研究人员丁广宇指出的那样，以精确到“小时”来规范权利义务的条款为数不多，且多是在程序法中为避免当事人遭受公权力肆意侵害而设，像刑事诉讼法中对传唤时间的严格限制就是典型的例子，但是在劳动社会保障法领域，特别是在实体法中出现精确到小时数的限制性规定比较罕见。
“48小时”条款的制定既要以最大程度保护劳动者权益为出发点，又要考量用人单位利益的均衡，条款本身既要彰显现实中多元利益诉求，又要寻求社会公平与正义之间的平衡点。所以劳动者享受工伤保险待遇必须有一定的条件约束，不能无限扩大工伤保险范围。于是，目前有部分理论与实践工作者认为，之所以将视同工伤的时间限制在48小时之内，是为了限制其他疾病无限制地囊括到工伤保险中来，如若不设定一个时间点，那么很多并非因工而起的并发症便可享受到工伤保险待遇，增加了工伤保险待遇的支付压力，最终会使企业承受不起，将打击企业参加工伤保险的积极性，最终会背离工伤保险制度分散社会风险的制度安排，也不利于劳动者的权益保护。
但是，通过观察现实便可发现支持“48小时”规定合理性的观点有待商榷：首先，对于为什么限制为48小时，而不是49小时、不是72小时抑或其他，这既没有统计数据可以佐证，也没有医学上的理论支撑，更没有一个可资借鉴的域外经验，而只能以“总要有一个时间点”来搪塞；其次，如果将“48小时”规定“松绑”，是否会引起工伤保险资金出现漏洞呢？是否会影响企业加入保险的积极性？一是目前我国工伤保险资金大有剩余，不会因为“48小时”条款的否定而引起工伤保险资金压力，毕竟从实践来看，并发症并非所有工伤认定中都存在，只是很小一部分，且在医疗技术上就很难将其与真正的诱因加以甄别，所以工伤保险资金依然能够保持收支平衡，不会导致企业压力加大；即使是在“48小时”的现行规定下，企业投保的积极性似乎依然不高，其原因是并非单一而是多元的，不能将“48小时”的否定简单与企业投保积极性相联系。更重要的是，相对于企业和工伤保险制度背后的国家而言，不确定性的社会风险不能转嫁给弱势的劳动者，否则有违社会公平之实现。
（三）操作失范使得制度保障目的与社会伦理悖反
社会风险宛如悬在人类头顶上的“达摩克利斯之剑”,不知何时会落下来。具体到工伤认定中，不仅相对强势的国家和企业面临一定的社会风险，而相对弱势的劳动者也面临极大的职业风险，而一旦发生职业灾害风险，波及范围甚众，小则劳动力减少，产能减低；大则对劳动者及其家庭生存发展产生冲击，对劳动者、用人单位和国家三方都会产生不利后果。于是，针对劳动者职业风险的风险补偿机制得以建立，民事侵权行为法、劳动法以及社会保障法三法分工合作的制度框架得以建构，以“保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险”的《条例》便是制度安排的法典化。
但是，《条例》“48小时”规定在具体应用中由于操作的不规范、不统一，没有体现出工伤保险的目的价值，反而容易引起社会伦理道德风险。该条规定不仅模糊、难以操作，而且时间限制近乎苛刻，容易引起用人单位的逆向选择，更是引致受职业伤害劳动者家属的伦理道德风险。工伤维权公益律师黄乐平指出，该项规定的实施不可避免地会引发“家属拼命埋活人——放弃治疗，单位使劲救死人——对没有生存希望的病人进行治疗”的社会伦理风险。同样，上述案例中的王彩玲如果希望继续救治本无希望的丈夫孙家岭，那么，她可能面临超过“48小时”规定，承受不会被认定为工伤的成本，但她如果为了获得工伤认定而拔掉抢救设备放弃治疗，则会面临用人单位和工伤认定部门“拒绝治疗”的责难和质疑，也可能被提出不符合工伤认定条件的抗辩。
三、《条例》“48小”规定完善的路径选择
法律不仅是调整社会秩序的规则体系，而且也是反映着人类出于对公平、正义表达之价值体系，这种价值是人类对公平正义之记载。在规则与价值之间，公正之价值是神圣的，规则应当体现这一价值，反映这一价值，这是衡量法律规则善恶的标尺，以公平为价值基础的法律就是善法，否则即是恶法（范进学，2006）。
不可否认，立法无论规定48小时还是72小时抑或是其他固定的期间，现实中总会出现超越时限的个案，这是法律本身明确性与现实生活复杂多样性所决定的，规则实践的背后，不同的利益和价值追求主体同样也会出现“几家欢乐几家愁”的局面。但当我们对“48小时”的立法目的与现实的困境之间进行理性梳理便可发现，该规定存在问题的根本原因是对劳动者生命和社会保障价值选择上的误读，是一种舍本逐末的价值位阶选择，早已超出了表面时间限制所带来的制度外部性问题，其受到理论与实践的质疑也是理所当然的。
在平衡多元利益诉求且侧重于公正保护劳动者权益的前提下，要对《条例》“48小时”规定进行完善，使规则的适用更具统一性、规范性和可操作性，有三条路径可以选择。
一是直接取消《条例》第15条第1款中“48小时”的时间限制。尽管直接取消“48小时”的规定有些矫枉过正，但是可以通过《条例》其他规则予以限制。不论是考察域外工伤认定制度和实践还是梳理我国工伤保险的演变历史，均没有一部法律法规对工伤认定做出如此严格的时间限制。1996年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第8条的第4项和第8项均规定“突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的”认定为工伤，不但没有时间限制，而且将“抢救治疗后全部丧失劳动能力的”也认定为工伤。相形之下，现行《条例》则既施加了“48小时”限制性规定，又排除了“经抢救丧失劳动能力视同工伤”的情形。
二是对《条例》“48小时”规定进行修改，作出例外规定。2009年7月，国务院法制办公布的《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定(征求意见稿)》中调整了工伤认定范围，一是删去了上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤的规定，二是缩小了不得认定工伤的范围。国务院法制办的此次修订综合考虑了政策平衡、工伤保险制度的目的、国外立法经验、实践操作可行性等，是可资《条例》“48小时”规定完善借鉴的模式。同时，在保持现有规定的基础上，对《条例》增加例外规定，使之与原则性规定相互配合，扩张规范的适用范围，比如可以规定经抢救后依赖呼吸机等辅助设备维持生命的，不受“48小时”的限制，仍然视同工伤。再如可以明确劳动者死亡的判断标准，采取脑死亡与心跳停止死亡并存的模式，在适用时做有利于劳动者的选择。这是因为在有呼吸机等仪器参与治疗情况下选择脑死亡作为死亡标准比心脏停止作为死亡标准更科学、更理性。
三是对《条例》“48小时”规定保持不变，但是进行更具操作性、规范性的法律解释。这里的法律解释是指广泛意义上对法律的解释，是由国家劳动行政部门按照法定的权限和程序作出的、同被解释对象具有同等法律效力的说明。在对《条例》“48小时”进行解释时，一定要兼顾整个《条例》的制度价值，作有利于劳动者的目的解释。这需要国务院卫生部门对《条例》“48小时”规定所涉及的构成要素如工作时间、就医方式、初次诊断时间、无效死亡等进行全面和明确的解释，并且要求各地严格执行，以确保规则适用的统一性和规范性。实践中很多用人单位片面理解了《工伤保险条例》及相关解释的规定。比如按照原劳动和社会保障部2004年11月7日作出的《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》（劳社部函[2004]256号）第3条规定：《工伤保险条例》中第15条的规定的职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，应视同工伤。这里的48小时，是以医疗机构的初次诊断时间为突发疾病的起算时间，而不是从职工发病时起开始计算。但是现实中很多用人单位以发病时间代替初次诊断时间，故意“延长”突发疾病后的抢救时间，以适用有利于自己的“48小时”规定。
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